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目录

1、刑法条文

2、概念与构成要件

3、罪名认定

4、规范整理

5、裁判要旨

一、刑法条文

第二百二十五条   违反国家规定，有下列非法经营行为之一。扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
　　(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
　　(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
　　(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
　　(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

二、概念与构成要件

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的埃塞俄比亚，国家实行统一的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施，为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出口货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此，进出口原产地证明、进出门许可证必须是真实有效的，不允许进行伪造、变造。同时，进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。

应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。

4、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，违反国家规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

5、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，

违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（2）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。以及其他如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。

 本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。

6、根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年1月4日）第七条的规定：

违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

7、根据《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》（2013.5.21）第三点第（四）项的规定：

  违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草，没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，依照刑法第二百二十五条的规定构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

（三）主体要件

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条愿意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

二、认定

l 、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一经膏行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。

2 、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

3 、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。  

三、罪名认定

l 、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一经膏行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。

2 、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

3 、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。  

本条规定的“非法经营罪”，是指违反国家规定，有所列非法经营行为之一，扰乱市场秩序的犯罪。其中，“违反国家规定”，是指违反国家的有关法律、行政法规的规定。本条所列举的四项行为是：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。其中，“未经许可”是指未经国家有关主管部门的批准；“法律、行政法规规定的专营、专卖的物品”是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品。如食盐、烟草等；“其他限制买卖的物品”是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品。如化肥、农药等。专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围，不是固定不变的，随着社会主义市场经济的发展，法律、行政法规的规定，可以出现变化。(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。其中，“进出口许可证”是国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的文件。“进出口原产地证明”是从事进出口经营活动中，由法律规定的，进出口产品时必须附带的由原产地有关主管机关出具的证明文件。为维护市场经济有序和规范的发展，国家对某些生产经营活动实行许可证管理制度或审批管理制度，这里“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，指的是法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件。如林木采伐、矿产开采、野生动物狩猎等。(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。其中，“非法经营证券、期货业务”，主要是指以下几种行为：非法设立证券交易所、期货交易所进行证券、期货交易；非法证券、期货经纪行为，如未经工商行政管理部门核准登记，擅自开展证券或者期货经纪业务；证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司超越经营权限非法从事证券、期货交易；从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务。“非法经营保险业务”，主要是指以下几种行为：保险公司同时经营财产保险和人寿保险业务；未经授权进行保险代理业务；保险经纪人超越经营范围从事保险业务等。(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性的规定，这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：第一，这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。第二，这种行为违反法律、法规的规定。第三，具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。另外，对于违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照非法经营罪第（四）项的规定处罚：（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（2）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。数额达到以上规定的数额五倍以上的，应当认定为非法经营罪规定的“情节特别严重”。

　此外，对于非法买卖外汇的行为，1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，该决定第四条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”这里的“国家规定的外汇管理场所”，是指根据国家有关法律、法规规定设立的外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有外汇买卖业务资格的非银行金融机构。另外，根据最高人民法院的司法解释的规定，非法买卖外汇二十万美元以上的；违法所得五万元人民币以上的，即构成“情节严重”。根据决定规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第二百二十五条规定处罚。
　　本条关于处刑的规定分为两档刑。人民法院在审理这类案件时，可根据案件的情节和本条的规定适用量刑。第一档刑为情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；第二档刑为情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。其中，对于什么是“情节严重”、“情节特别严重”，没有作具体规定，一般主要是指多次实施了本条规定的非法经营的行为或虽经行政处罚仍不悔改的和从事非法经营活动的数额较大等情况。

四、刑法规范总整理

1.关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（1998年）

2.关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998年）

3.关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998年）

4.办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要（1999年）

5.关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释（2000年）

6.关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复（2001年）

7.关于非法经营行为界定有关问题的复函（2002年）

8.关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2002年）

9.关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2002年）

10.关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复（2002年）

11.关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2003年）

12.办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要（2003年）

13.关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复（2003年）

14.关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要（2003年）

15.关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知（2004年）

16.关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2005年）

17.关于整治非法证券活动有关问题的通知（2008年）

18.关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009年）

19.关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年）

20.关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（2010年）

21.关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010年）

22.关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复（2010年）

23.关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2011年）

24.关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（2011年）

25.关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知（2012年）

26.关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复（2012年）

27.关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（2013年）

28.关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知（2013年）

29.关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释（2013年）

30.关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见（2014年）

31.关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见（节录）（2014年）

32.关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（2014年）

33.全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（2015年）

34.关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释（2017年）

五、裁判要旨权威观点

1.非法经营彩票并占有部分投注款的定罪量刑（人民司法2017.17）

【裁判要旨】行为人未经许可非法经营彩票业务并占有部分投注款，若非法占有投注款数额较大，宜将全案以非法经营罪和侵占罪数罪并罚；若非法占有投注款数额巨大，此时必须精细考虑非法经营罪量刑档次。当非法经营未达情节特别严重时，宜将全案认定为诈骗罪，鼗非法经营事实作为诈骗罪酌定从重情节；当非法经营情节特别严重时宜将非法经营罪与侵占罪数罪并罚；若非法占有投注款数额特别巨大，宜将全案认定为诈骗罪，将非法经营的事实作为诈骗罪的量刑情节酌定从重处罚。

2.未经许可从事证券投资咨询可构成非法经营罪(人民司法2016.23.020)

【裁判要旨】在销售炒股软件过程中,未经国家证券主管部门许可,非法从事证券投资咨询业务,严重扰乱市场经营秩序,情节严重,可认定属于刑法第二百二十五条第(三)项规定的行为,构成非法经营罪。

【案号】一审:(2015)鄂宜昌中刑初字第00032号

3.无证经营废机油严重污染环境构成污染环境罪(人民司法2016.29.027)

【裁判要旨】无证经营废机油的活动并没有扰乱市场秩序,但却涉及环境保护及安全。国家对危险废物经营实施许可制度,目的不是限制其在市场中的经营活动,而是要求对环境保护与隐患进行严格监管。在未有法律明确规定废机油属于我国专营、专卖物品或限制买卖的物品,也未有司法解释明确规定无证经营废机油的行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为时,被告人不构成非法经营罪。当被告人处置危险废物的行为已发生,且处置危险废物的量达到3吨以上,应构成污染环境罪。

【案号】一审:(2014)宝刑初字第2031号二审:(2015)沪二中刑终第458号

4.侵权产品为半成品时非法经营数额的计算(人民司法2016.32.040)

【裁判要旨】半成品计入非法经营数额须以半成品被查扣时本身存在形态作为判断时点,如果半成品距离成品仅有“一步之遥”,则可以计入非法经营数额,否则不应当计入。具体判断标准为:1.能够直接以组装形式添加其他配件(该种配件以日常销售中可获得为条件,即可以随时更换)形成成品的;2.能够经过简单的加工制作(最后一道加工工序)就可以形成成品的;3.货标分离,仅需要通过罐装、包装、黏贴、喷绘标识等行为即可以形成成品的;4.其他依据所属行业从业人员判断即可以判定为成品的最接近形态的。

【案号】一审:(2015)清新法刑初字第51号二审:(2015)清中法刑二终字第131号

5.非法生产、销售赌博机的刑事责任（人民司法2015.10.018）

【裁判要旨】以提供给他人开设赌场为目的,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏机,属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,情节严重的,构成非法经营罪。以合作分成方式,将非法生产的赌博机放置于游戏机房内供他人进行赌博活动的,构成开设赌场罪。

【案号】一审:(2012)沪二中刑初字第147号二审:(2014)沪高刑终字第160号

6.对具备黄金期货交易特征的非法经营行为的认定（人民司法2015.24.032）

【裁判要旨】行为人利用目前我国黄金市场监管中的漏洞,以从事黄金现货保证金交易的名义,非法从事黄金期货交易。在相关服务器无法找到、原IP地址已由新的网站覆盖、全部操作系统已经删除,甚至没有交易电脑截屏,行政主管部门不作出认定意见的情况下,如果该行为符合期货交易特征,人民法院可根据在案证据、依职权认定系黄金期货交易,从而以非法经营罪对行为人定罪处罚。

【案号】一审:(2013)杭下刑初字第569号二审:(2015)浙杭刑终字第17号 

7.非法经营药品情节特别严重的认定（人民司法2014.12.025）

【裁判要旨】无司法解释予以规定,但符合刑法第二百二十五条规定的非法经营药品行为,仍可成立非法经营罪。此外,可比照相近司法解释的规定,根据非法经营的数额、违法所得、造成的损失等对行为是否属情节特别严重进行认定。 

【案号】一审:(2013)章刑初字第90号二审:(2014)赣中刑二终字第35号

8.收取医保卡套取药品进行销售构成非法经营罪（人民司法2013.02.015）

【裁判要旨】行为人以医保卡兑现为名收取医保卡后套取各种药品进行销售的行为属于刑法第二百二十五条规定的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的非法经营行为,构成非法经营罪。

【案号】一审:(2012)新刑二初字第0153号

9.利用职务影响力销售非法出版物的定罪量刑（人民司法2013.10.011）

【裁判要旨】对于利用职务影响力销售非法出版物的行为,如果购书单位或个人有明确请托事项,被告人在收到书款后不发书、少发书或者发书后又将图书要回的,应当以差额部分认定为受贿数额;如果购书人仅仅为讨好被告人而购买非法出版物的,应当作为非法经营罪的犯罪数额计算。

【案号】一审:(2011)京二中刑初字第2055号二审:(2012)京高刑终字第470号

10.挂靠经营药品行为的刑法适用（人民司法2013.16.084）

【裁判要旨】行为人通过挂靠借用有药品经营许可企业的方式非法获得药品经营许可,并违反药品管理法经营药品必须建立真实完整的购销记录等国家规定,非法从事药品经营行为,应以非法经营罪定罪处罚。 

【案号】一审:(2012)建刑二初字第70号二审:(2013)宁刑二终字第36号

11.非法使用POS机进行信用卡套现、代还款的定罪（人民司法2012.02.047）

【裁判要旨】行为人使用POS机以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现、代还款,涉案金额高达9000多万元,严重扰乱市场经济秩序,符合非法经营罪的构成要件。

【案号】一审:(2010)湖刑初字第408号

12.无真实交易违规办理票据贴现非法获利构成非法经营罪（人民司法2012.02.051）

【裁判要旨】行为人在没有真实交易背景的情况下,通过银行工作人员违规办理票据贴现并获取相应费用,其行为属于非法从事资金支付结算业务的经营行为,应当以非法经营罪定罪处罚。

【案号】一审:(2010)南刑初字第297号

13.工业领域计算机软件侵权犯罪中的复制与非法经营额（人民司法2012.02.053）

【裁判要旨】行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序,并与特定硬件产品相结合,用于生产同类侵权产品,在某些程序、代码方面虽有不同,但只要其实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件实质相同,即属于非法复制发行计算机软件的行为,应以侵犯著作权罪定罪处罚。如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序,即软件著作权价值为其主要价值构成,应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。

【案号】一审:(2011)滨知刑初字第0002号二审:(2011)锡知刑终字第0001号

14.无实际违法所得情形下非法经营罪罚金刑的适用（人民司法2012.14.017）

【裁判要旨】非法经营行为因被公安机关及时查获等原因无实际违法所得,构成犯罪的,在对行为人判处主刑的同时,应综合被告人的犯罪事实与情节,依法判处相应的财产刑。

【案号】一审:(2011)宜刑初字第395号二审:(2011)锡刑二终字第61号

15.擅自开展经营性办学活动情节严重的构成非法经营罪（人民司法2012.16.047）

【裁判要旨】无学历教育办学资质,擅自招生、设置专业并收取费用,进行经营性办学活动,情节严重的,应当认定为非法经营犯罪。

【案号】一审:(2011)园刑二初字第0095号

16.组织境内居民参与境外期货、外汇交易构成非法经营罪（人民司法2011.8.012）

【裁判要旨】符合期货交易特征的场外交易行为属于期货交易的范畴，未经批准组织他人参与此类交易属于非法经营期货业务；非法经营活动的一部分发生在我国境内即属于在中国境内从事非法经营，应受我国刑法管辖；法律认识错误影响刑事责任的轻重，就非法经营罪而言，外籍被告人不知法的抗辩应当查明。

【案号】一审：（2009）沪二中刑初字第107号二审：（2010）沪高刑终字第79号

17.非法代理境外黄金合约买卖与变相期货交易的认定（人民司法2011.8.017）

【裁判要旨】在实践中,行为人往往利用目前我国黄金市场监管中的漏洞,假借介绍黄金现货投资的名义非法代理境外黄金保证金交易,如果该行为在形式上符合国家规定的变相期货交易的特征,并且行为人在实质上主要采取买空、卖空及对冲黄金合约等交易手段从境外市场价格波动中获取投机利益,而并不关注最终能否真正获取黄金所有权,那么,该交易行为构成变相期货交易,人民法院视情节可以非法经营罪对行为人定罪处罚。

【案号】一审：（2008）浦刑初字第2346号二审：（2009）沪一中刑终字第197号重审：（2009）浦刑重字第3号重审二审：（2010）沪一中刑终字第416号

18.未经著作权人许可运营其网络游戏构成侵犯著作权罪（人民司法2011.14.057）

【裁判要旨】对他人享有著作权的游戏作品稍加修改后进行运营的行为属于侵犯著作权罪之复制发行行为。未经授权运营他人网络游戏,出售虚拟游戏货币或装备所得利益应当计入侵犯著作权罪之非法经营数额。侵犯著作权罪与非法经营罪竞合的情况下,应以侵犯著作权罪定罪处罚。

【案号】一审:(2010)沪二中刑初字第85号

 19. 采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪（人民司法2011.24.013）

【裁判要旨】我国对外汇实行强制管理制度,任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务,必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。在未获得中国外汇管理部门批准的情况下,采用在中国境内收取、支付人民币,与境外支付、收取外汇相配合的方法进行外汇交易的行为,构成非法经营罪。

【案号】一审:(2010)扬邗刑初字第0211号二审:(2010)扬刑二终字第0054号

20. 法人未经批准代理客户买卖股票构成非法经营罪（人民司法2009.16.054）

【裁判要旨】被告单位代理客户买卖股票的行为属于证券资产管理行为，2006年以后未经证监会批准擅自开展证券资产管理业务的，属于刑法第二百二十五条第（三）项所规定的“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务”，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。 

【案号】一审：（2008）浦刑初字第876号

21. 非法买卖易制毒化学品的法律适用（人民司法2009.16.058）

【裁判要旨】易制毒化学品即制毒物品，非法买卖易制毒化学品的行为触犯了刑法中的非法买卖制毒物品罪，同时由于易制毒化学品属于国家规定的限制买卖物品，非法买卖此类物品同时构成非法经营罪。这种源于立法上的原因，同一犯罪行为触犯两个罪名的现象称为法条竞合。这两罪名从竞合程度来看属于交叉关系，从法条性质来看属于复杂法条和简单法条之关系。对于此种竞合情形下的法条适用应该坚持复杂法条优于简单法条原则，同时以重罪优于轻罪为补充适用原则。 

【案号】一审：（2009）温瑞刑初字第7号二审：（2009）浙温刑终字第398号

22. 非法经营证券构成非法经营犯罪的认定（人民司法2009.22.008）

【裁判要旨】超越工商行政管理部门核准登记的经营范围，在未经法定机关批准的情况下，擅自公开向不特定的社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权。在因超范围经营被工商行政管理部门处罚后，又以增加代办产权交易申请手续的经营范围为由，继续超范围非法经营证券业务，在有关行政执法部门指出其无权经营后仍不停止该经营活动，扰乱国家证券市场，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。

案例刊载于《最高人民法院公报》2009年第1期

23.江苏省南京市江宁区人民检察院诉董杰、陈珠非法经营案（最高法公报2012.02）

【裁判摘要】利用“外挂”软件“代练升级”从事非法经营活动，情节严重的，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪定罪处罚。