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季卫东： 法理学在中国复活的契机 ︱ 中法评 · 会客厅
中国需要什么样的法理学
《中国法律评论》2016年第2期刊登了徐爱国教授的学术批评文章《论中国法理学的“死亡”》（可点击阅读），一时间引起法学界瞩目热议：
中国法理学是真亡，还是假寐？
中国法理学诸多问题的病因何在？
法理学如何在中国获得新生？
……
有鉴于此，本刊编辑部于2016年4月27日主办学术沙龙，以“中国需要什么样的法理学”为主题，邀请上海交通大学凯原法学院季卫东教授、中国政法大学法学院舒国滢教授、北京大学法学院徐爱国教授、中国海洋大学法政学院桑本谦教授、中国政法大学法学院陈景辉教授、清华大学法学院聂鑫副教授、北京师范大学法学院马剑银博士等七位学者走进 “中法评•会客厅”，为“拯救”中国法理学“寻医问药”。
此次学术沙龙主旨演讲及圆桌讨论均刊于《中国法律评论》2016年第3期，将于2016年7月中旬出刊。（可点此购刊）
本期推送季卫东老师的主旨演讲，其他六位老师的主旨演讲将陆续推出，敬请期待！
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19世纪末，尼米说上帝已死；2001 年“9 ·11事件”之后，文明冲突以诸神之争、宗教战争的方式重新开始，似乎上帝复活了。20 世纪末，福山说历史已死；2008年全球经济危机之后，似乎历史又重新开始了，全球性结构大转型和政治格局的演变正在进行时。由此可见，徐爱国教授宣告法理学作为一个学科的死亡，是非常大胆的，也是非常危险的。因为有这么多的法理学者，有这么多的统编教科书，随时会有人站到《红色娘子军》舞台上高喊“打不死的吴清华，我还活在人间”。
首先，我觉得爱国教授确实提出来一个非常重要的争点。中国法理学的死亡宣告其实是想强调在中国，法学理论已经丧失了问题意识，或者说丧失了提出问题的能力。如果法理学不能面对法律秩序中的问题，在社会剧变过程中不能提出 新的问题，那就势必出现知识的颓废，甚至出现整个学科的“脑死”。在这个意义上可以说，这篇批评性文字是切中时弊的，是有穿透力的。
爱因斯坦早就说过，提出问题比解决问题更重要。对法理学来说尤其如此，因为法理学的特征就是提出问题。法理学上的许多价值主张讨论由来已久，都是不可能马上解决的根本问题；但可以针对现实不断重新提出问题，反复锤炼正当 化机制。
我认为爱国教授想说的是，正因为中国当代法理学已经失去了面对问题、提出问题的能力，所以才会流于知识的颓废。这种颓废，我觉得他在文章中作了非常全面的、清晰的表述，比如学者热衷于炒作法学热点、只做表面文章、缺乏根基和信仰、法学理论没有内在连贯性、盲目跟风等。在这样浅薄而呆板的学术局面下，与其隐瞒思想“贫血”以致“脑死”的真相，不如干脆作出死亡宣告。这是我对他这篇文章的基本理解。如果这样的理解不错，那我对这篇文章的意义给予高度评价。
其次，中国法理学如果的确死亡了，那么法律体系就会失去意识形态。如果中国法理学本身缺乏根基和信仰，那就意味着法律意识形态出现了混乱和衰败。因为法理学就是解决灵魂问题的，解决价值问题的，解决法律目的问题的，解决当为问题的。
在这里我们可以看出来，法理学死亡说实际上提出了一个法律意识形态之问：既有的法律意识形态究竟还有没有生命力，还能不能成为部门法的指导思想？这个问题同样也是非常重要的。按照我的理解，这实际上是在社会结构巨变之后，面对理论与实际之间的鸿沟，不得不挑起中国法律意识形态之争。没有思想的交锋，哪有理论的创新？！
从法理学的角度来看，意识形态关于法律的价值体系和信念体系，由具有一贯性和逻辑性的理论命题所构成。正是法律意识形态赋予规范秩序以根本性意义。一般而言，现代法理学在意识形态上主要表现为两种立场：一种是强调个人自由，另一种是强调社会公益。强调社会公益，落脚点或者在共同体，或者在国家。当然还有第三种立场，但过去被忽视了，这就是文化传统。
我在2015年年底发表《论法律意识形态》（可点击阅读）一文，试图另辟蹊径，倡导“三元共和主义”，把市场、政府以及社会这三个元素都纳入视野进行整合，形成复合型思想框架。在制度层面与这种意识形态相对应的元素是程序、议论以及作为议论结果 的契约或者共识。这就使得法理学的正当化在相当程度上也表现出认识论上的特征，因而其本体论势必具有路易·阿尔都塞式结构一过程辩证法的开放性。依我看，中国法理学复活的契机就在这里。
再次，如果我们从法律意识形态重构角度来审视既有的中国法理学，最关键的问题是什么？爱国教授宣告法理学的死亡，这个“噩耗”居然还引起了一些“雀跃”，原因在哪里？理由在哪里？依我个人的看法，中国法理学的“阿基里斯之踵”就是国家论和正义论的阶级性命题的绝对化、教条化。因而，我们的主权理论没有形成充分整合的、自洽的体系。国家学说和正义学说上，有些核心命题没法追问到底，是不可反证的。这就意味着提出问题的能力衰退了，甚至丧失了。
阶级存在是一个事实。但如果对阶级性过分强调，甚至奉为教条，那就会在一方面使主权学说和民主学说出现逻辑链条上的缺失环节；另一方面也使正义论无法与市场经济发展和利益群体分化的现实相吻合，甚至有违常识。从纯法理学的角度来看，强调阶级性，就很容易导向功利主义。
功利主义存在不同的类型：边沁所说的“最多数人的最大幸福”就是一种代表性主张，所以他曾经很认真地考虑如何设计对所有人的幸福量进行计算的机器；还有一种反过来把握问题的视角，如卡尔·波普尔所提倡的“痛苦最小化原则”，也是一种功利主义。功利主义能否继续作为中国法理学的一个基轴？如果不能，我们是回到个人自由还是以其他什么价值根据为基础？这是我们现在必须考虑的问题。
正如爱国教授在文章里所指出的那样，过去的法理学教科书把马克思与凯尔森非常生硬地撮合在一起，完全无视两者之间的尖锐矛盾，这样的理论怎么可能有信誉、有说服力？我认为，阶级性问题如果不能适当解决，法理学就无法发挥两个最基本的功能：一个功能是明确权利认定的标准，另一个功能是明确制度改革的方向。当然，这样的法理学也就无法为部门法以及法律实务奠定稳固的基础。为了防止阶级性这个“阿基里斯之踵”导致中国法理学死亡，我们需要重构法律意识形态，需要通过寻找社会最大公约数的方式重建新的理论共识。
为此，《论法律意识形态》 （可点击阅读）试图提出一个更具有包容力和弹性的思想框架。 这篇论文从市场、政府、社会的三结合关系出发，提炼出个人权利、国家福利以及社会道德的价值三分法作为法理学本体论的基本内容，由此可以演绎出一种新型的正义学说。我认为，这就是中国法理学再生的出发点，其思想基础就是实践哲学。
第四，我想谈的是怎样看待社科法学与法教义学之争。爱国教授在他的文章中也涉及了，是作为法理学追逐热点的一个新近实例提出的。根据我的理解，正因为中国法理学在本体论上一直没有突破，所以才不得不在方法论上花样翻新。所以我们才看到各种知识时髦品流行一时却并无沉淀，学者们不断在追逐热点和新奇的分析工具，直到法理学变得越来越像法社会学。
虽然我认为法教义学与社科法学的辩论本身是有意义的，但觉得两派其实还在黑暗中乱斗，并没有进行多少具有实质意义的正面交锋。我始终认为现阶段中国法学研究，包括法理学的一项最重要的任务还是加强法律适用的推理和解释环节，甚至还很有必要在法律职业共同体内部鼓励法教义学那样的规范思维方式。否则，卡尔•施密特式的主权决断论或者具体秩序论就会跳梁跋扈，法治原则也就根本无法落到实处，作为正义屏障的法律职业主义精神也难以弘扬。因此，关于法律的社会科学研究，在我看来还是应该与法律解释学形成某种相辅相成或者相反相成的关系。
正是基于上述认识，我提倡“议论的法社会学”，作为变得日益暧昧不清的“法与社会”研究运动乃至那种偏激化、解构化的“社科法学” 今后的一个替代性范式。详细观点，请大家参照 《中国法学》2015年第6期上发表的拙稿。
实际上，论证性对话和议论正在成为一切知识活动的交汇点，也是法律现象的本质所在。因此，中国实在法的灵魂，必须也只能在摆事实、讲道理、守规则的议论中产生。毫无疑问，强调法律议论的立场当然也是新程序主义的立场。谢谢！
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