桑本谦教授在中法评会客厅中讲《法理学如何讲道理》（点击阅读），以“狮子、蚂蚁与石头”案为实例，展开论述他的观点。最初看到本谦教授所举案例时，直觉告诉我，本谦教授的结论是不妥的，但考虑到这次演讲毕竟是“以案说理”，其意在“理”，不在“案”，故对本谦的结论没有过多在意；况且，对本谦有关“法学理论都需要回应具体、现实的问题，假大空是不行的”这一主旨，我也非常认同。

然而，本谦在其观点受到网友质疑后，又发出《法理学只有“道理自信”》（点击阅读）一文，为案而辩，回应质疑，这一方面让讨论的对象集中到案例之上，使案件处置的是非成为争辩的焦点，另一方面，本谦在文中对某些观点的坚定执持，也增加了进一步商酌的必要。

更为重要的是，本谦身上附贴着“社科法学新锐”的符号，对案例的分析所使用的又是“社科法学”的视角与方法，这就使本谦的观点与命运多舛的社科法学的荣辱多少扯上了瓜葛。基于我对社科法学的偏爱，不能不提出几点看法，供本谦教授及其他关注者参考。

本案原本是一宗借贷纠纷，但由于质押物的灭失，就使得本案由借贷纠纷转化为侵权纠纷或两类纠纷竞合。十分清楚，就侵权纠纷而言，案件中的质权人具有明显过错，而出质人毫无过错。如果依本谦的结论，在出质人无法就质押物价值举证的情况下，则依质权人所主张的价格认定，那么，势必会形成无过错人依过错人的主张为过错人的过错“埋单”的结果。

这种责任配置方式是否违反法律规定精神，下面还将进一步探讨，但与基本情理、与公众的普遍良知必定不合，对此未知本谦是否作过考量。依我之见，任何案件，如果其处理方式明显有悖于基本情理或普遍良知，在法理上通常也不会说得过去。“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”之说，大概也源出此理。

无论是教义法学，抑或社科法学，都不会否认“谁主张事实谁举证”这一基本规则。据此规则，出质人确实有义务对自己所主张的“狮子价格”举证。但本案中同样不能忽视的是质权人的举证责任。在案件中，质权人并不是简单地否定了出质人的“狮子价格 ”（按证据规则或原理，单纯主张消极事实不负举证责任），而是主张了一个新的事实，亦即提出了一个“蚂蚁价格”，由此也就形成了质权人对“蚂蚁价格”举证的相应责任。

如果在“蚂蚁价格”亦不能得到证明的情况下，以质权人所主张的价格作出判决，与举证责任规则和要求相符吗？再结合前面所说的质权人的过错因素，这样的判决能够为当事人或社会公众所接受吗？

还需提到的是，本谦主张出质人负有举证责任的一个重要理由在于：出质人比质权人具有更好的举证条件或更强的举证能力。从一般意义上说，这一理由是成立的。

但是，具体到本案的质押物来说，则需作更精细的分析。本案中的质押物为玉石。玉石是非实用性、非标准性物品，价值的主观性特征极强，正所谓“黄金有价玉无价”。除非用于抵押的玉石是在不长时期（因有市场波动因素，故需考虑时限）前从市场公开拍卖所得，否则出质人是无法就此价值及其合理性举证的。具体问题具体分析，用“活法”解决实际问题，这是社科法学的灵魂所在。因此，本谦在强调举证责任规则时，是否也应该对当事人在本案中的实际举证能力作更为具体的分析？

众所周知，质押的目的是控制债权风险。因此，在质押关系中，质押物的价值通常都高于或等于债权额（经验还表明，质押关系中的债权额通常都包含了债务存续期间的利息）。实践中，固然不乏本谦所说的质押物价值低于债权额的情况，但这种情况断然是极少的，因为低于债权额的部分，本质上已经是信用借贷了。

可以说，质押物价值高于或等于债权额是质押借贷关系得以形成的实际前提，由此也使之成为普遍性常识和基本的生活经验。在出质人及质权人都无法证明质押物价值的情况下，法院依据这一常识进行裁判，亦即视质押物价值与债权额（这里所说的债权额应不包括因延期还债所形成的利息和违约金）相等，应无可厚非。

本谦教授在文章中提到，前述处置方式“需有个前提，即《担保法》必须事先规定：双方均无证据证明质押物真实价值的，法院有权按债权数额推定质押物的价值”。不能否认，《担保法》确实没有这样的规定。但依本谦教授的逻辑同样可以推论的是，《担保法》也没有这样的规定：双方均无证据证明质押物真实价值的，法院依质权人（且是灭失质押物的过错方）所主张的数额确定质押物的价值（有关举证责任的理由前面已述）。

在没有明确法律可供适用的情况，法院依据普遍性常识和一般性生活经验，或依公平原则进行裁判，何错之有？况且，这也不正是社科法学所应力倡的裁判思维和裁判方法吗？如果依本谦教授所说，这是“和稀泥”的方法，那么，这种有原则、有理据的“和稀泥”，难道不应该值得肯定吗？

本谦特别强调裁判的导向性（行为激励）。对此，我亦非常认同。但也正是基于对裁判导向性的考虑，我更不能同意本谦对本案处置的主张。毫无疑问，如果认同本谦的主张，或者本谦的主张成为一个裁判规则，很容易想象的后果是：质权人故意隐匿质押物，然后在诉讼中提出一个“蚂蚁价格”主张，而只要出质人无法充分证明质押物的价值，“蚂蚁价格”最后都能得到法院的认同与肯定。

这种道德风险和机会主义行为取向难道不是本谦所主张的裁判方式所导引出来的吗？我不能推测，倘是估计到这种后果，本谦还会不会坚持自己的观点和主张？那种“道理自信”还会不会保持？

在裁判导向问题上，本谦所强调的理由是，如果不依“蚂蚁价格 ”裁判，势必会引出大量的“狮子”，从而损害质押关系在现实生活中的健康运行；同时，这种裁判方式也有利于促使出质人更好地保留证据（用本谦的话说，即是用“坏蛋”遏制“马大哈”）。此说当然也有一定道理。

但是，应注意的是：

顺带说说有关法理学及社科法学相关争辩的话题。本谦的演讲是在“中法评”组织的有关中国法理学“生”与“死”或“有”与“无”的讨论中作出的，有其特定的背景及语境。

在我看来，关于中国法理学“生”与“死”或“有”与“无”，是一个不太具有讨论价值的命题。若谓其“死”或“无”，又确实有数以千计的学者为之孜孜矻矻，劳心费力，且不断有包括本谦在内的法理学新锐们的作品让人眼前一亮，为之亢奋；若谓其“生”或“有”，又确实很难感受到它系统性地存在，一个无法否认的尴尬事实是：迄至今天，尚没有一本能够系统地说清楚中国法治运行状态的书著问世。

所以，在缺少客观标准或认同程度较高标准的情况下，有关中国法理学“生”与“死”或“有”与“无”的讨论不可能有实质性的效果。这种讨论的意义除了展示参与者对中国法理学现状的忧患意识或“重建中国法理学”的勃勃雄心之外，再就是能够撩拨一下多少有些麻木的法学界的神经，特别是为趋于死寂的中国法理学之潭增加些许波澜。依我对本谦的了解（我与本谦教授从未谋面，只是一直关注他的作品），参与此次讨论，多少有些匆促；运用这个案例，也并非出于十分成熟的考虑。

我认为，“狮子、蚂蚁与石头”的案例作为解说中国法理学的材料，无论持什么样的观点，都不十分理想。因为这个案例本身的可延展性因素或深层次的暗喻并不是很多。就学理而言，运用部门法原理或知识大致可以说清楚，上升不到学科意义上的法理学层面，更无关乎中国法理学的死活与存亡，倒是讨论过程中反映出的现象使得这种讨论本身成为了讨论的对象，从而有了法理学上的意义。

推想本谦运用这个案例是希望说明，尽管教义法学和社科法学在此案上的结论相同（本谦这样认为，但我深表怀疑），但教义法学只拘泥于“谁主张事实谁举证”的规则，而社科法学则能够从裁判导向等角度给予更合理、更充分的论证。

可惜的是，本谦在此次演讲中恰恰疏失于社科法学最容易出现的两个偏误：

第一，忽略了对法律规则的全面性理解。比如，“谁主张事实谁举证”这一规则，不仅对出质人有约束力，同时也应适用于质权人。因此，不能因为出质人最有条件举证以及为了促使出质人妥善保留证据，或防止出质人“狮子大开口”而将举证责任单向设置于出质人，另一方面却忽略了质权人主张“蚂蚁价格”的举证责任。否则，很可能出现用一种可以认同的社会性理由去否定一个既有法律规则的错误。任何在社科意义上得到证明的理由，都只能在不违反既有法律规定的前提下才能成立，这是社科法学必须守持的底线。

第二，或许更为重要的是，忽略了对社会生活真相的全面了解和深层次把握。既然是运用社科法学方法，对社会生活的了解就不能止步于一些社会生活中的表面现象或局部性问题，更不能抓住某些现象或问题而“钻牛角尖”。

在所涉案例中，不能只看到存在质押物价值低于债权额的情况，而看不到绝大多数的质押关系中，质押物价值高于、至少等于债权额（这是由质押借贷关系的特性所决定的）的事实；同时，实践中质押所对应的债权额也不仅仅指借款本金数额，通常都包含了预期利息及违约金；此外，也不能脱离具体案件而谈论当事人的举证能力或条件，看不到具体质押物（玉石）的某些特异性；在裁判导向层面上，不能只看到引发更多“狮子大开口”的可能，看不到更可能、更容易导致的是质权人故意隐匿质押物或懈怠于对质押物保管的道德风险。

最后，还需说明，我通过本文所希图表达的愿望，与其说是对本谦及其主张或者对社科法学的批评，毋宁说是对社科法学的合理性及其存在必要性的一种维护和辩解。

在我看来，社科法学最本质的精神在于坚持法理之理必须契合于社会生活的基本常识和一般性经验，同时还要契合于社会公众的基本良知；社科法学所运用的各种社会科学的原理和知识则是这些常识、经验和良知的概括和提炼。正是根植于这一基础，才使社科法学获得了无限的生命力以及与教义法学相得益彰、互补共益的资格。在这一点上，我想与本谦的见解必定相同。

2016年7月9日于成都