本期推送是作者在香港基本法澳门基本法研究会关于“全国人大常委会对香港基本法第104条的解释”学术研讨会上的发言，敬请关注！

邹平学

深圳大学港澳基本法研究中心教授

香港基本法澳门基本法研究会理事

宣誓只是公职人员履职行为的开始和起点，诵读誓词、发咒起誓中的违约惩戒部分，才是制定宣誓制度的最关键一环。如果没有对于违约惩戒的恐惧，就没有宣誓人、监誓人及背后的民众等各方的互信基础，这样的宣誓仪式没有任何意义，这样的宣誓形式从一开始就会沦为走过场。

壹

我补充一点看法，基本法第158条一共是四款，当然第四款是讲人大常委会如果解释要征询基本法委员会的意见。关于前三款的关系，莫纪宏教授讲的第一条是一个总括性，因为他说基本法的解释权属于全国人大常委会，这一条是在宪法有依据，宪法第67条，所以这一条是符合中国的宪法体制。从这一条来说是整个解释条款的起始性的、综合性的、原则性条款。

至于后面的第二款、第三款是不能消减第一款的条款原意，从解释实践来看我们也有好几次跟法院案件都没关系，根本跟第二款、第三款没关系，如果按照香港法院一些人的说法，我受理了案件，你就不解释，我没提请，你也不能解释，我没判你也不能解释，那这个论调的实质就是要要利用这个来限制全国人大常委会的解释，而根据基本法的规定你并不能这样限制人大释法。所以香港有人提出这种看法是不符合158条的内在逻辑。

实践中出现过跟案件没关系的人大也解释过，我依据的是第一款，所以第三款其实不是在限制全国人大常委会，它是限制你香港法院。第一款是核心的，说明全国人大常委会对法律的解释是全面的，也是可以主动行使的，而且根据第三款如果涉及到法院要提起的时候，人大的解释是最终的解释，是约束你的。所以我觉得不存在人大需要另外去解释一下第158条，我们学者完全可以根据法律一般的原理加以阐述。

我再补充一点，基本法起草过程中有很多个草案，关于158条第二款第三款很多稿的表述都有变化，但是唯一第一款规定基本法的解释权属于全国人大常委会从一开始到最后都没有改，因为大家都有共识，这是根据宪法得出的结论，说明这一条特别重要，这一条是我们理解全国人大常委会解释基本法最重要的条款，至于香港有些人用第二款、第三款来否定人大释法，这样本身就不符合完整理解法律的逻辑。

还有解释常态化的问题，这一点我们也曾经研究过，我们也提出过类似的观点，我们说的常态化是人大常委会该履行权力的时候，出现这种必要性的时候你就行使。我们自己不能因为政治考虑或者风险考虑，而自我去约束。

今天释法出现的一些争议和指责，恐怕跟我们以往在释法中过于谨慎和自律也有一定的关系。所以我觉得这次释法表明了这是一次和前四次释法，在启动方面，它有新的特点，当然它符合158条第一款的原意，这说明我们对基本法的解释要有一种坚持法治立场的表现，出现了该你行使权力的时候，该你履行责任的时候，你就得解释，以后大家就见怪不怪的。

如果你太自律了，反而给人一种感觉你要解释总是理亏的。这是我们在今后的释法中要注意的。

贰

对于香港有人质疑人大释法破坏香港司法独立的问题，我们要明确一点，这些人不是香港的法官，而是一些律师，一些法学学者。将来我们发言、写文章对此要明确一下。刚才有一个同学补充一个问题，和之前的问题是一样的，他问既然人大授权法院对基本法作出解释，为什么不能让特区法院通过判决对法律作出解释？

我接着郭教授的发言做一个简单回应。其实人大这次释法并不是因为香港法院要判案了，我才去释法。他完全是因为出现了在香港因为违法宣誓的行为，而且宣扬港独居然出现在特区建制体制内当选后的议员身上，在宣誓就职这么一个神圣的环节出现了如此严重事态。

虽然有关方面提起了诉讼，但是后来也引起了立法会的瘫痪。在这种情况下，学法律的都知道香港的法院审理案件是要拖很长时间，一审、二审直至终审是好几年的事情。我们也相信法官会依法裁决，甚至香港也有人认为法官的裁决会有利于政府的判决，这一点从人大的角度，从中央的角度看对香港司法肯定是有信心的。

问题在于你第一审法院做了一个有利于政府的判决，这两个家伙肯定会上诉，一上诉还有第二轮、第三轮，立法会还能够顺利开会吗？他们一直要求再宣誓、要求参会，反对派议员还护短、保驾护航，这样香港特区立法会继续瘫痪下去，这个局面已经不是一个判决所能解决的，这一点要看到。有没有必要释法，这是肯定有必要的。

第二点不存在不信任法院的问题。法官审理案件的时候，他所依据的法律，像香港是普通法，除了先例的拘束，其他的依据都是制定法，那么制定法一是是立法机关制定的，二是立法机关对法律作出解释。

在这种情况下你去审案件，你该怎么审就怎么审，没有人去干预你。但是我立法机关考虑要去修改法律，我不会考虑是不是在法院审理案件就不修改法律了，同样道理，我立法机关要去解释这个法律，我也不会考虑你法院是不是在审理这个案件。

所以如果我修改法律，或者我解释了法律，你法官根据法律的适用规则去适用那个被解释或者被修改的法律就可以了，怎么会侵犯你的独立审判权呢。

如果我是法官，我正在审理一个社会争议很大，一个很棘手的案件，这个时候有一个权威的机构对法律作出一个解释，对我解决这个案件不是更有利吗？有些人说法官有压力，你要问问那个审案的法官是不是有压力。否则你这个就是皇帝不急太监急。

所有的法官，在我们中国内地也是这样，所有国家的法官他在审理一个有巨大争议案件的时候，如果立法机关对他依据的法律作出一个有权威的解释，或者修改这部法律的话，对法官审理案件是更有利，而不是施加压力，而且也没有影响他对具体案件的判决。一些人说释法对法官怎么判有干预，我觉得得出这样的结论没有任何依据。

叁

我再谈一个问题，有些人认为释法是一个很主观的判断，宣誓行为表达效忠中华人民共和国特别行政区是很主观的事情，宣誓是不是很庄严真诚这都是很主观的判断，如果要把它作为立法会参选的一种资格，如何看出它的客观标准，如何去判断他是否效忠，也有人认为用法律规定这种主观判断的事情，是形式主义大于实质主义，就像前面也有人说我虚假表示一下，我先进去了再说。

所以这一点牵扯到对基本法有关宣誓制度的意义和对人大这次释法的必要性的看法。我打算从法理和学理上谈一点看法。

法理上的在座的今天下午讲的非常充分，我觉得从法理上来说，宣誓制度本身带有非常庄严的仪式感、现场感。

我们根据十八届四中全会设定的宪法宣誓制度，各个地方都有相应的规定，宣誓人在监誓人的主持下在庄严的场合，真诚的诵读法定誓词那一刻，庄严肃穆的环境和氛围，以及诵读语音的回荡，在视觉上和听觉上能够产生一种冲击效果，可以强化宣誓人以及观礼群众对宣誓行为一种严肃性的心理记忆，通过这样一种仪式彰显了法律的神圣，让宣誓的每一个人在这一刻把对特区的效忠，对基本法的拥护的忠诚态度，对国家的效忠公之于众，也内化于自己的心里。

所以我觉得有助于他认真的审视他被所赋予的权利的严肃性和他的责任感，而力求在宣誓人的内心筑起一道拥护基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区的心理防线。那么这里面也通过宣誓告知了宣誓人你所效忠的对象和应有的态度，把这种真诚的态度向宣誓人，向社会作出明示，还要接受监督的。

有人担心宣誓是不是变成走过场、是否会流于形式呢？也有人担心宣誓人虚假对付，待蒙混过关后再露出真面目？有这样看法的人不在少数。他们的担心顾虑是正常的、合情理的。

的确，仅仅靠一个宣誓行为、一个监督宣誓的短暂时刻，就能够解决法定公职人员的政治效忠问题吗？答案当然是否定的。一次宣誓不能解决所有问题，一个释法也无法解决所有的法定公职人员的政治效忠问题。

但应看到，这次释法规定，宣誓表面上法定次数是一次，但本质上它不是着眼于一个一次性的即时行为，而是把它置于一个法定公职人员就职、履职行为的一个持续的、长期的行为的开端部分。

这个开端十分重要，必不可少。所以，这次人大释法里规定，宣誓具法律约束力，宣誓人必须真诚信奉并严格遵守法定誓言。宣誓人做虚假宣誓或者在宣誓之后从事违反誓言行为的，依法承担法律责任。这就把违背宣誓的后续行为，纳入了应当接受可持续约束监督的法治轨道。

所以，不能把这个宣誓行为及规范宣誓行为的制度视为可有可无、随便对付的一种走过场。一个法定公职人员如果宣誓时都不真诚、不庄重，公众如何相信他下一步的履职过程中会依法办事、会真诚履职？

从比较法、外国法来看，各国对于公职人员的宣誓均有严格的法律规定,在国家层面确立了国家公职人员在履职前必须向宪法宣誓的制度。在这些制度中，宣誓的主体包括国家元首（总统、首相）、议会的成员（议长、议员）、法院的各级法官、各级的政府官员。对于宪法宣誓的誓词、时间和地点，也都有明确规定和具体要求。

比如挪威宪法规定国王须向议会宣誓，才能履职执政；美国总统就职仪式上，由美国联邦最高法院首席大法官作为见证，宣誓就职；即便是在没有成文宪法的英国，很早就有类似的首相、议员的就职宣誓制度；委内瑞拉、埃及、阿富汗、巴拉圭等国总统就职时，典礼上都有向宪法宣誓的仪式程序；新加坡更是规定，未进行过宪法宣誓，任何议员不得参与议会的任何活动。

根据数据统计，全世界一共有193个有成文宪法的国家，其中有177确立了向宪法宣誓的国家。大陆系的国家元首和政府首脑的宣誓仪式，往往会在国会举行；普通法系和受普通法影响的国家，就职仪式多规定由最高法院首席大法官来主持国家元首或者政府首脑的就职仪式。

这些仪式典礼，都是公开进行的，即使是在反恐形势严峻的今天，同样允许民众进行观礼，并且由媒体进行全程直播，这样做的意义就在于就在于凸显宣誓的法定性、神圣性、庄重性、严肃性。

美国是一个非常典型的移民国家，其移民来自五大洲，他们的肤色、人种民族、宗教信仰差异很大，但每一个想要加入美国国籍的人，必须要参加入籍归化宣誓仪式的，宣誓向美国效忠。西方法学理论认为，法的秩序是由命令组成的，并由这些命令来构建生活。法律明确要求你宣誓，法律也必定会要求你遵守誓言，这是中外通行的做法。

中国近现代史上伟大的政治家、国父孙中山先生曾经指出，“今世界文明法治之国，莫不以宣誓为法治之根本手续”，中华民国南京政府在上个世界的30年代，就颁布了《宣誓条例》，1946年的制宪国大会议通过的《中华民国宪法》，关于总统就职的宪法宣誓事宜在宪法中作出了更明确的规定，甚至在宣誓誓词中写着“如违誓言，愿受国家严厉之制裁”。

我国十八届四中全会决定中确立了我们的宪法宣誓制度，要求人大及其常委会选举或者任命的国家工作人员，就职时需要向宪法进行宣誓，现在这一制度在内地已经得到全面严格的落实。我国特别行政区的香港和澳门，在各自的基本法中都规定了宣誓制度的内容。

这次香港出现的对宣誓条款的解释，完全是一个时期以来，香港立法会一些反对派议员不能真诚、庄严地宣誓，采取各种加料的方式来使得宣誓变成羞辱政治秀。而梁松恒和游惠桢的辱华宣独严重违法事件表明，宣誓制度遭遇破坏，一国两制原则底线遭遇挑战。所以，绝对不能把宣誓看成是走过场，否则反对派认识就不会利用这个庄严场合来做政治秀。

其次，我从学理上谈一下宣誓制度的文化及历史意义。宣誓这种形式，在世界各民族、各文明的演进中，存在于广泛的场合，宣誓的背后都有着特有的历史本源和文化含义，虽然不同文明背景和制度下宣誓的内容形式上有所差异，但宣誓的目的指向都是相同的：都是为了获取信任、表达诚信、表达真诚信守誓言的态度。而法定公职人员的宣誓，在政治法律上的意义在于，不仅是使得宣誓人获得监誓人所代表的国家制度的接纳和信任，还有表达宣誓人的政治效忠的功能。

恩格斯在他的《家庭、私有制和国家的起源》中描述过没有文字、没有法律的时代，北美洲易洛魁部落每逢部落重大的约定，都是依靠由“神灵”监督而产生的盟誓制度来完成的。他们相信日月山川之中皆有神灵，向这些神灵作出遵守誓言的保证，并且还特别郑重、严肃的声明如果违背誓词甘愿接受某种神罚。

在我国的《春秋》和《左传》中记载了数百次的盟誓活动，我国出土的古春秋晋国都城侯马市的遗址里就挖掘出了大批的盟誓遗址文物，在约近四千平米的盟誓遗址上，挖掘出土的盟书的竖坑里，埋有大量的牛、羊、马等牺牲物的兽坑，出土的盟书坑多达400余处，出土盟书5000多件。可见中国古人对于盟誓的重视程度是何等的认真和严肃。

中国的文字富有历史文化底蕴，文字蕴含的民族文化心理密码非常值得重视和挖掘。从“宣誓”二字我们可以解读出怎样的文化内涵呢？

宣，是个会意字，“天子宣室也”，根据《说文解字》里的解释，可以理解为“天子发诏的大殿”，“宣室”是商纣王的宫殿，其本意是在殿堂上高声诵读天子昭告。到了近现代，其字面含义被引申扩展为“公开向大众表达、诉说、传达”的意思。

誓也是个会意字，《说文解字》的解释是“以言约束也”，用大白话说，就是“用以约束自己行为的发咒起誓”。宣誓造字的本义是“古代士兵在战场上手持大刀、发咒许诺”，具有以死捍卫的意义，到了近现代，其字面含义引申扩展为“赌咒的诺言”。

现在把这两个字组合在一起，我们可以想象到这样的场景： “在王的殿堂上高声诵读自己的发咒诺言，并展现以死捍卫的姿态”。这里不能不感叹华夏鼻祖造字的伟大，“宣誓”两个汉字蕴含的庄重、严肃、认真的态度，甚至不惜以死捍卫誓言的勇武彪悍之气扑面而来，宣誓二字所展现出的不仅仅是一种真诚态度，更是一种义无反顾、屹立天地间的不屈不挠的信念。

古人成婚，要拜天地，这是以天地为证的盟誓仪式。《诗经》里的“死生契阔，与子成说。执子之手，与子偕老”，讲的就是这个意思；非血缘关系的异姓朋友结拜为同生共死的兄弟时，会摆设香案跪地起誓，流传至今的“刘关张桃园三结义”就是这样的场景。

古人这种出于对神灵的敬畏，怕违约后遭受天谴惩罚的敬畏心，是有利于在订立契约时，能神圣而庄严的看待誓约，不敢轻易的违约。这样的故事内容记载比比皆是，这些故事的传播并没有因为时代的进步而有丝毫的衰退。

中国古人对宣誓的看法，充满了朴素的敬畏之心和追求公平公正的意蕴。谁来监管宣誓者信守承诺呢，那就只能靠传说中的神灵来执行了。通过各方对神灵共同的敬畏心，神灵成了各方发咒起誓的见证人和监督者，盟誓各方都相信（起码表面上相信），对于不遵守誓言的结盟者，神祇必将降下灾难，予以其严厉的惩罚。

发咒起誓的仪式是为了给盟誓者造成了一种巨大的约束力与心理压力，发咒起誓的威慑力，是通过人们对于神灵共同的崇拜与敬畏观念来体现的，是以对天地神灵的敬畏心来维系彼此的诚信，从而来约束彼此的行动，通过相信天谴，来警诫违约失信者的主观故意。

在未有文字以前，发咒起誓是口头形式达成的，文字产生以后就逐渐发展成通过比较完整的文本签字、按手印来完成这个仪式。发展到近现代，宣誓才由国家法律加以规定。

发誓也好、盟誓也罢，发咒诺言的参与人，其当众公开诵读誓词的行为和形式，绝不就是宣誓制度要实现的全部要旨。因为宣誓只是公职人员履职行为的开始和起点，诵读誓词、发咒起誓中的违约惩戒部分，才是制定宣誓制度的最关键一环。如果没有对于违约惩戒的恐惧，就没有宣誓人、监誓人及背后的民众等各方的互信基础，这样的宣誓仪式没有任何意义，这样的宣誓形式从一开始就会沦为走过场。

所以，这次人大释法对于拒绝宣誓、不庄重不真诚的宣誓的法律责任、法律后果作了明确规定，特别规定了第104条所列公职人员的宣誓人必须真诚信奉并严格遵守法定誓言，宣誓人作虚假宣誓或者宣誓之后从事违反实验行为的，依法承担法律责任。

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