董彦斌：迈向『广义』的案例指导制度 | 不做『白昼的蜡烛』
董彦斌
目次
一、案例制度的迟滞可能来源于对改革的犹豫
二、司法集权式做法之案例指导制度
三、案例指导制度的突围在于『广义』的案例指导制度
本文原题为《勿为次日的白昼之烛：就迈向『广义』案例指导制度的谈论》，首发于《中国案例法评论》（2016年第1辑 总第3辑）。本期推送作者修订版。
黑格尔曾经说，密涅瓦的猫头鹰都在黄昏起飞，这不是尼采说的『偶像的黄昏』的意思。这意思是说，经过准备之后，似乎迟滞的、姗姗来迟的智慧终于来了。在我看来，案例指导制度当年呼之欲出之时，各种正方面的理论终于聚合为一只不错的猫头鹰。在当时来说，这是可喜的。
假如说理论和智慧是黄昏的猫头鹰，那么，相应的决策和决策之前的博弈可能就在夜晚进行——我的意思是决策以及决策之前的博弈会比理论更加迟滞。博弈之后，终于决策，终于产生了制度，以及终于出现了可以在实践中观察的制度，这大体上就是次日白天的事情了——比黄昏的猫头鹰晚了不少。但是，诞生在次日白天的制度，又未必符合早日猫头鹰们的设计与初衷了。
我在阅读钱锺书先生《谈艺录》时，看到了『白昼的蜡烛』这个比喻，表示的是摆设性的不必要。这让我想到了当下的案例指导制度。
案例制度的迟滞
可能来源于对改革的犹豫
其实，让案例出现在司法中，以至于成为判据依据，这不应该成为难题。原因几乎是常识：
（1）直到『大清律例』废止之时，案例仍然是司法过程中适用的『常委』之一。也就是说，在20世纪开始之时，『案例法』的现实都是不证自明的，不需要『智库』为之进行煞有介事的论证。虽然这个传统早已被欧风东渐的传统自上而下逐步替代，但至少可以证明案例法其来有自，与中国并非水土不服。而清末法律移植之后，直到1949年前，判例制度也是一种普遍的实践。
（2）1949到1966年之间，中国的立法事业已经几经波折，许多重要的法典仍在草案阶段，有过那么几次拉锯战，终于没有通过。在这个意义上，当时的司法的确有种『无法可依』的味道，改革开放初期提出『有法可依』，大抵对应的就是这一时期以及其后的更加离谱的『文革』中的做法。
『有法可依』的说法反证了『无法可依』的曾经。在无法可依之时，法官，或者当时的联合办案小组该怎么办？除了奉行领导的意志、政策、民众广场司法的呼声，如果还想有一点审判上的起码的科学性，不就需要参照案例吗？所以在无法可依之时，案例的隐性力量反而更大，这也说明，案例在1949年之后其实一直在流淌，只不过曾是一条地下河。
（3）改革开放以后，中国实际上是立法和司法同步前进。只不过从理论上来说，立法应该是逻辑前提，所以立法显得更快一些。事实上，在任何一个地方，如果打算进行相对规范的司法，而立法又不够发达时，实践就会对司法提出种种『刁难』。此时毕竟不同于文革。法官在政治上的约束少了，但是制度上和专业上的约束多了。
假使一个法官想从法律角度使当事人服判，想把一个案子搞清楚，只能综合研判：根据并不完善的立法，同时基于自己的能力和其他依据来认真对待审理和判决。或许正因此，最高法院出台了许多司法解释来作为对立法的补充。假如还不够的话，就只有靠法官自由发挥了。法官自由发挥不可能没有一种参考，于是各种案例势必成为他的参考。
正因如此，最高法院法官们编写了许多的『审判参考』，这些『参考』和各种案例类读物，事实上是立法不足参考补的表现。这就是说，从1949年判例制度与中国暌违契阔之后，当司法在中国出现了复兴的苗头之时，案例的重要性也呼之欲出、隐而欲发。
我这里所说司法的复兴是两个意思，一个是司法作为一种需求的复兴，另一个是司法作为一种制度的复兴。作为需求的司法的复兴，建立在相对尊重司法的前提之下。总体来说，在战争和社会秩序大幅动荡、运动、暴动时，司法更不受尊重。战争实际上是赋予士兵以直接的处决权。而社会秩序大幅动荡、运动、暴动时，同样强调急速解决问题。
理想意义上的司法这种类似于『做文章』『绘画绣花』的『雅致、从容不迫、文质彬彬、温良恭俭让』的『革命不是』的活动，只能不受尊重或者完全成为一种工具。改革开放后，在相对尊重司法的前提下，作为需求的司法先得以复兴。改革开放形成的相对的开放社会需要司法，司法需要制度，有了基本制度的司法需要人、法理和适用依据。
由此，又出现了作为制度的司法的复兴以及司法本身的需求。如前所述，中国本来离案例制度不远，而司法对于案例本来有现实需求，由此，司法对于作为适用依据的案例的需求自然而然地出现了。如果说，对司法的需求是社会的一种饥渴，那么，对案例的需求就是司法的饥渴。
奇怪的是，中国的案例之路，尤其是制度化的案例之路走得却还是走得较慢。其遇到的第一个问题是在于理念之上。
首先的理念问题来自『法系』。『法系』是人们常见到的分类方式，中国到底是不是属于『大陆法系』，在学界有共识，但在官方层面对此『表态』不多。可是到了案例指导制度要出台之时，或者说，在中国要引入某种意义上的判例制度之时，『大陆法系』的『老规矩』却成了反对的理由。
这种反对的声音，事实上也是对当代大陆法系国家逐步引入判例制度的无视。其次的理念问题来自分权。人大立法，法院审判，分工有自。在司法解释的问题上似乎未见到多少对于分工的质疑，但是到了案例制度时却颇显较真——最高法院是不是有点扩权的味道，最高法院是不是借案例实现立法权？这似让最高法院在确立案例制度时遭受了压力。
在我看来，强调理念，不如说是犹豫于改革。
司法改革与经济改革的巨大不同，表现在司法改革的发动者主要是法律人。司法机构的人、律师和法学研究者算是主体，民众只是对公正司法有诉求，对司改本身的需求似乎没那么大或者不直接。如此来看，司改的压力就没有那么大。既然压力不大，那么改革力度大还是不大，改或者不改，都成了可以犹豫，或者不那么着急的事情。
反过来说，经济改革往往是民众或者某种紧急情况在催着赶着。像案例制度这样的改革措施，大致就属于可以犹豫，也可以缓行的改革，只有到了需要用一个改革的事情证明真的在『改革』时，才真的开始推行。
为什么案例指导制度可以犹豫呢？大致是三个原因：
一是司改本身就属于可犹豫类型的改革。改革的动力和压力不一定能直接传导到决策层，
二是决策层对于案例指导制度是不是伤筋动骨，动静会不会太大，政治收益有多大应该是没有吃准。
三是，前述的法系的理由可能还是其次，但是分工的理由多少会构成犹豫的考量，不论从宪法规定，还是从实际情形看，法院都比人大更弱势。犹豫的结果就是一动不如一静，提起的原因是将案例制度视为改革亮点。
我注意到，中国在司法和『社会治理』方面，一度又有所谓『创新』的说法。改革与创新当然不同。改革是改旧的、改不合理的；创新是开创新的，没有旧的对象，没有负担。改革有靶子，有指向的利益和制度；创新只有方向。
改革需要有紧迫感；创新，尤其是制度创新，似乎又需要悠着来。改革意味着对过去的否定，创新则认同过去的正当性。当创新话语在2008年之后的社会治理和司改中频频出现时，老实说，案例指导制度如果不是作为改革，而且作为创新提出来，真不知是不是有机会真的露面。
在我看来，司法改革话语和措施之所以还在当时得以继续推进，更大程度上受益于『改革』这个词在中国大框架里的合法性。如果不是要把案例制度放到『改革』的箩筐里以增改革之色，那么，案例制度也很可能在当时的环境里被放入『创新』的范畴。如果是那样，那么案例制度走的，也就可能是另一条路。
无论如何，案例指导制度终于作为当时司法改革亮点被推出来了。在《中国的司法改革》白皮书里，案例指导制度被列为与量刑规范化改革、『加强对案件的管理』同等重要的三项『规范司法行为』的改革措施之一。而在事实上建立案例指导制度之时，又显示出与之前强调的『大陆法系』或『分权』完全不同的做法——中国要求公安机关也要建立案例指导制度。
《中国的司法改革》白皮书里说：『中国的司法机关出台了案例指导制度的相关规定，标志着中国特色的案例指导制度得以确立。』其实案例制度本来就是中国特有的，其他国家并无这个制度，那么，这里还要多用一个『中国特色』的词汇，只能说明当时的决策层的对于中国做法在语言和行为上的强化。
司法集权式做法之案例指导制度
我们这里当然不打算讨论公安机关的案例指导制度。
就法院的案例指导制度来说，从启动之初，就由中央层面的司改机构和最高法院来操盘。
2010年最高法院《关于案例指导工作的规定》，明确把案例指导制度交给自己来做：
（1）发布权。对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。
（2）遴选权。 最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。
（3）本机构内的推荐权。最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向案例指导工作办公室推荐。
（4）最高法院内最高层面的决定权。案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。符合本规定第二条规定的，应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。
（5）效力。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
我把这种做法称为『司法集权式做法』，事实上，中国的司法运作大致都是如此，案例指导制度不过是其中的一项事务而已。从世界范围来看，中央政府享有一种集权式权力，最高法院对全国法院有相当影响力，这当然是普遍和合理的。
但是，过度集权或者说集权崇拜，就显得没有必要。
我们知道，就如同计划经济被市场经济取代的原理一样，即使是最精敏先进的技术和计划经济官员，也计算不出细微且瞬息万变的市场需求，那么，同理，行政层级中的上级机构及其工作人员，也并不天然地就比下级机构及其工作人员水平高。
更何况，下级面临的复杂情况，上级未必清楚。那么，集权的弊端就会显示出来。事实上，早在1958年，中国就有过一次『下放权力』的大规模政府行为。那种运动式的、突发式的下放并不合理，但是下放本身有其合理逻辑。
司法的集权式做法的惯性，加上当时所认为的全国司法统一的需要，决定了最高法院把案例指导制度当成了自己的事情来做。但是，一者，最高法院法官对于指导性案例并没有使用上的需要，二者，事情的层级越高，似乎就越需要谨慎小心，通盘考虑，导致最高法院发布指导性案例时似乎需要『步步为营』『处处小心』。
例如，在发布第一批指导性案例时，最高法院发布的刑事类案件，是两个听起来绝不高调的普通案件，但在2011年12月，最高人民法院《关于发布第一批指导性案例的通知》里，还要特别强调其法律以外的价值：潘玉梅、陈宁受贿案『对于依法惩治受贿犯罪，有效查处新形势下出现的新类型受贿案件，推进反腐败斗争深入开展，具有重要意义。』
王志才故意杀人案『有利于切实贯彻宽严相济刑事政策，既依法严惩严重刑事犯罪，又进一步严格限制死刑，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，促进和谐社会建设。』『推进反腐败斗争』『最小限度减少不和谐因素』这两个事情属于政治上的要求，如果从技术角度说，是不必要放在众所瞩目的第一批案例的通知里说的。但是，位高权重的最高法院，似乎只能这么做。
最高法院在第一批案例的通知里甚至强调『要充分发挥舆论引导作用，宣传案例指导制度的意义和成效，营造社会各界理解、关心和支持人民法院审判工作的良好氛围。』才刚刚发布第一批五六个，在全国的一千多万个案件里是真正意义上的沧海一粟，哪能那么快见成效呢？可见，又要集权，又想低调，又想快速见成效，又对有无成效没有切肤之痛。这就是司法集权式做法的复合效应。
案例指导制度的突围
在于『广义』的案例指导制度
白昼之烛的意思，就是意思不大。案例指导制度已经诞生五年多。这五年来，中国社会已然发生巨变。但是案例指导制度始终不温不火，未能反映鲜活的社会生活和激烈的矛盾。
事实上，每年上千万个全国案例里边，包含了大量把矛盾推到『正义的最后一道防线』的无处可退的矛盾。即使在案例指导制度建立的2010年，根据当时最高人民法院院长的工作报告，当年地方各级法院的立案数量都已达到1100多万件，而次年发布的第一批指导性案例只有4个。
全国法院平均受理250万案件，才会有一个第一批的指导性案例，直到今天，指导性案件的数量或者增量，都远远不能与立案数量尤其是立案登记制之后的数量形成合理的比例。做个不适合的类比，这比超级女声从海选到最后选出前四名的比例要小的多。这怎么『指导』呢？
法学界和众多法律人一度对于案例指导制度万众瞩目——中国真的太大了，法律人的数目竟然是百万雄师——但是面对案例指导制度和指导性案例的『温吞水』，似乎积极性也就逐步降低了。或许这种积极性降低，符合某种降低预期、低调处理的设计。
显然，案例指导制度发展到今天，以温吞水的方式来发展是不对的。
2015年6月，在新一轮司改的进行时之时，最高法院出台了《关于案例指导工作的规定》的《实施细则》。这个细则『细』在哪里呢？大约有这么几类：
第一类是对于细节的规定。例如，规定指导性案例的结构，强调『指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等组成。指导性案例体例的具体要求另行规定。』
规定提交备选的指导性案例要提交哪些『材料』，并细化到这些材料要分三类，而且『材料需要纸质版一式三份，并附电子版。』
这三类的表格是：（一）《指导性案例推荐表》；（二）按照规定体例编写的案例文本及其编选说明；（三）相关裁判文书。对于这一类太过细节的规定，我认为根本没有必要放在本《实施细则》里边。老实说，这和司法改革没有什么关系。
第二类是规定指导性案例工作要『指定专人』。例如，最高人民法院各审判业务单位负责指导性案例的推荐、审查等工作，并『指定专人负责联络工作。』中级人民法院、基层人民法院应当通过高级人民法院推荐备选指导性案例，并『指定专人负责案例指导工作。』这里所说的『指定专人』，似乎是要扶助案例审判制度，但在我看来或许表明的是案例指导制度的弱势。
第三类是细化规定了各省产生备选案例的程序，强调需要审判委员会的决定或者过半数审核。『各高级人民法院向最高人民法院推荐的备选指导性案例，应当经审判委员会讨论决定或经审判委员会过半数委员审核同意。』这属于比较刚性的限制性规定，或许在强化了指导性案例的质量时，又使一些有锐气的案例不能面世。
第四类是关于指导性案例的适用技术问题。强调审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。强调案件承办人员应当查询相关指导性案例。强调案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。这个属于真正意义上的『细则』。
第五类是皆大欢喜的『表彰性规定』。各级人民法院对于『案例指导工作中做出突出成绩的单位和个人』，应当依照《中华人民共和国法官法》等规定给予奖励。这大约属于对案例指导制度的鼓励吧。
坦白说，在新一轮司法改革颇为风风火火的2015年夏天，这份案例指导制度的《实施细则》似乎不那么『亮』。我认为，在新一轮司法改革当中，的确不妨把案例指导制度当成真正的亮点来打造。在打造过程中，仅仅依据上面的看似细化的《实施细则》是不够的。
我认为的突破口，藏在2011年12月最高法院《关于发布第一批指导性案例的通知》当中。这份通知指出：
“
『今后，各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但不得使用「指导性案例」或者「指导案例」的称谓，以避免与指导性案例相混淆。对于实施案例指导工作中遇到的问题和改进案例指导工作的建议，请及时层报最高人民法院。』
面对立案登记制改革之后的现状，面对未实行立案登记制而全国法院已受案上千万件的现状，只靠最高法院层面的指导性案例，只靠那几位『指定的专人』，只靠那些按照法官法的奖励，怎么够呢？不够。案例指导制度应当遵循各省以至于各级法院积极遴选本地域指导性案例的思路来拓展。
案例指导制度要突围，需要我们拓展『广义』的案例指导制度。在我看来，此前的案例指导制度，只可称为『狭义』的案例指导制度。
在广义的案例指导制度推进之时，有几点意识是需要界定清楚的。
第一，案例指导制度的功能很多，『司法统一』并不是其最大的功能。从司法统一，尤其是全国性整齐划一的角度来说，必须由至少是最高法院这个层面的机构来严格发布。但是，如果我们不仅仅考虑司法统一的功能，就会发现，适用一个近似的、有水平的先例，其实是律师、法官以至于检察官和当事人的相当朴素的需求。
如果不仅仅考虑司法统一这个因素，那么，『广义』的案例指导制度是可以在全国范围内建立的。这种广义的制度，强调的是实用性，强调的是应对大量案件的重复性。在信息化如此发达的今天，广义的案例审判制度显然有不错的实施方面的技术条件。
第二，指导性案例的发布应该是一件严格的事情，但是，要考虑的是普遍意义，而不是政治、低调或者其他与法律无关的事情。事实上，我们回顾历史也好，放眼世界也好，案例制度或者判例制度并不陌生、遥远或者『敏感』。既然如此，案例指导制度尤其是广义案例指导制度完全可以放开来做。
第三，案例指导制度是一项创举式的改革，但其实，如果我们把一些国家和地区的判例制度拿来参照，吸取其优点，对我们来说并非不是创举。我看不出刻意抵制判例制度有哪些逻辑上和传统上的合理依据。当然，我们不叫判例制度也可以，不完全采用其方式也可以。我们可以有创造。但是，态度不应该是绝对性的回避，好似避之唯恐不及。在我看来，广义的案例指导制度，是可以真切借鉴判例制度的。
第四，最高法院现在发布指导性案例，有时候参照司法解释的方式，有时候又似乎是独创一种方式。其实，放眼大部分国家，对案例的适用是标准的法院分内的权力和职责，完全没有必要为之辩护甚至于某种意义上的遮掩，根本就是常理常态。那么，既然如此，最高法院不仅可以在当前的狭义的意义上自己发布指导性案例，还可以把广义的案例指导性制度交给或者还给各级法院。
为了案例指导制度的诞生，黄昏的猫头鹰们当时没少出力。老实说，这些猫头鹰面对『白昼之烛』的现状，很可能或已经是比较低落。那么，黄昏的猫头鹰们，或许乐意展望广义的案例指导制度的大幅推进。
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