正义是否真的永远站在弱者一边？而如果指控本来就是假的，又当如何？一旦陷入朴素同情带来的愤怒，是否应当冷静反思一下自己的正义感？自由心证原则在何种情况下会被滥用，即便是在成熟的刑事司法系统之下？ 想得再远一点，自由心证若携“大数据审判”，是否能够带领我们走出“司法迷宫”？

今日推送邓卓行博士的《法官的被害人》阅读札记，欢迎各位参与讨论。

邓卓行

北京大学法学院刑法学博士研究生

德国著名记者、法学博士托马斯·达恩施塔特(Thomas Darnstädt)的《法官的被害人》（Der Richter und sein Opfer: Wenn die Justiz sich irrt）一书，副标题为《当正义陷入错误》（郑惠芬译，卫城出版社2016年版），详述了一系列德国发生的冤案，让我们看到这个法治健全、民族理性的国家，其司法体系却也屡屡制造难以容忍的冤案，使无辜者身陷囹圄。

本书众多实例中，儿童性侵乃最黑暗的一章。

一旦发生所谓儿童性侵，瞬间就不再是单纯的刑事案件，而是夹杂着公众愤怒、媒体炒作、相关组织的非理性诉求，连本应时刻坚持理性至上的法官和检察官，也很难不被情绪支配摆布，以至于这类冤案的申诉，较之其他案件显得难上加难。

2004年5月初，德国汉诺威地方法院宣告，38岁的电车公司员工拉尔夫和54岁的货车司机卡尔海因茨，因共同性侵珍妮弗（卡尔海因茨的女儿）而构成犯罪。

珍妮弗指控他们于2001年1月到5月间，对时年14岁的她进行轮流性侵，其间还伴有烟头烫后背、尖刀划皮肤、拳打脚踢等暴行。

珍妮弗在庭上作证时声泪俱下，用潜藏在人类灵魂深处的情感，进行最可信的无声控诉，见者莫不切齿动容，闻者无不感同身受。

审判长在宣判时也表达了愤怒：“担任法官数十年，从未见过如此丧心病狂者。”

就在汉诺威地方法院审理此案过程中，珍妮弗又将性侵控诉推进了一步：

在长达近10年的时间里，她父亲卡尔海因茨经常带她去和其他同事玩性游戏。

于是，检察官指挥警方就此重启侦查，直到法院对第一次指控进行宣判时依然毫无头绪。真正使检察机关生疑的，是珍妮弗讲的第三个故事。

她说从8岁开始，就经常被父亲带到一家叫“女孩戒指”的场所，和其他小孩一起被拍摄色情录影，还多次遭到强奸，很多小女孩因吃下迷药而显得非常听话。

珍妮弗的描述细节生动，连参与者的名字都能准确说出，仿佛事情的发生就在眼前。

检察机关将汉诺威翻了个底朝天，也没发现“女孩戒指”的蛛丝马迹。珍妮弗说出的那些名字，在户籍所、网络或者电话薄上都搜索不到。珍妮弗的陈述也一再改变，比如她曾说自己的贞操是14岁时被夺去的，但是按照第二次的说法，她应该在8岁左右就失身了。

检察官没有将“女孩戒指”的案卷及时告知法院，而是藏在抽屉的最底层——居然没有毁掉。

由于案卷内容太过离奇，虽尘封已久，但终究成为翻案的导火索。

2008年1月10日，当卡尔海因茨因第二个指控再次出庭受审时，有人将这份案卷从抽屉里拿出来。检察官将案号改成2001年4月，就像自始就写上去的。

庭审时，检察官提交这份案卷，建议审判长暂停本案审理。检察官的意思其实是，包括2004年的案子在内，珍妮弗所有的陈述都是信口雌黄，无中生有。

在长达6年的冤狱折磨中，珍妮弗的父亲卡尔海因茨以及拉尔夫为自己的清白不断申诉呐喊，在许文律师的帮助下，终于在2010年9月被无罪释放。法官表示，根据当前的认知，根本不该对二人提起公诉。

为什么珍妮弗要平白无故陷害生父，还要不断连累其他人？

真相是，珍妮弗患有严重的精神障碍疾病，导致她不断指控身边的人，而且故事编得头头是道，讲述时声情并茂，催人泪下，不能自已。

如果说疾病是不可抗力，患者难以自持，情有可原，那为何司法健全和法官优质的德国居然会被一个小女孩耍的团团转？这才是关键的提问。

刑事司法究竟哪里出了故障，让一个个编造的故事蒙混过关，陷人于罪？

应当注意到，儿童性侵案件最能激起人类本能的“正义感”，或者直白点说，就是伸张正义的欲望。且不说民众，即便是多年训练有素的法官，也难以从这种情感束缚中挣脱出来。

珍妮弗案再审时，柏林知名的心理学教授汉斯路德维希·科吕博曾表达过自己的困惑，他认为，汉诺威法院的判决书相当情绪化，内容极不寻常，肯定是受到了珍妮弗的影响。眼泪成为支撑事实真相的最佳佐证。

哪个说谎的人会如此发自内心地痛哭呢？

由于情绪影响，本案在上诉至德国联邦最高法院时，虽然法官已经获悉珍妮弗有边缘人格障碍，辩护律师也说这是严重的疾病，但最高法院却依然认为，这种症状无碍证言的可信度。

德国最高法院曾经宣示，法院在认定证言的真实性时，应当遵循“零假设规则”，即为了保护被告，任何不利于被告的证言都必须先假定为不真实，直到除了该证言为真外，再无其他解释可能。

在珍妮弗的眼泪面前，这条规则瞬间崩溃，在其他解释与珍妮弗的眼泪之间，法官选择了眼泪。

本案可谓是自由心证原则的一个反例。

自由心证原则，又称法官自由评价证据证明力的原则，相对于由法律统一规定，它是一种更好的选择。它使法官有能力在个案中进行具体判断，不再拘泥于法定的形式证据，比如一个男人的证言强过一个女人的证言。

自由心证原则也可能被滥用，为此理论与实务设置了诸多限制，比如审判笔录的证明力、理论法则与经验法则、自白须有补强证据，等等，但是这些限制却不是万无一失的。

珍妮弗编造的故事与流下的眼泪，突破了重重关卡，快马加鞭地来到法官的“良心”面前，任其自由心证。帮助本案成功平反的律师约翰·许文不无嘲讽地说：“‘我相信我相信的’——这才是自由心证的本质。”

在刑事诉讼中，很容易出现所谓“假电影现象”。也就是说，为了确保判决上诉到最高法院时不被撤销，法官在判决中完全不提那些对被告有利的证据，而只将虚构的事实与合理的判决理由提交上去。

这样一来，呈现在上诉审法官面前的，就是完全不同于真相的另一事实。虽然开启再审需要新证据或新事实，但实际上，这些所谓新证据、新事实在原审时就已经知道了。

以珍妮弗为代表的儿童性侵案，之所以经常误判，最重要的根源可能并非来自司法，而是来自社会，亦即我们会替每个女孩子感到恐惧。

不论事情究竟是真是假，只要听到儿童性侵，人们就会联想到那些令人发指的作案场景、女孩无助的目光以及行为人邪恶的面孔。当这些情景浮现于脑海时，还有谁不想挺身而出将犯罪者绳之以法呢？

那些提醒他们冷静一下的人，或者那些与他们意见有所不同的人，经常被归类为犯罪帮凶——既然不同意我们，就肯定同意犯罪者；既然同意犯罪者，就八九不离十也是个犯罪者！

这俨然变成了卡尔·施米特式的区分敌友的政治问题，而不再是一个应当交由法律裁决的司法问题。在这种选边站的氛围中，若还认为法官、检察官、警官能够冷静面对，未免太过自欺欺人。

但问题是，正义是否真的永远站在弱者一边？而如果指控本来就是假的，又当如何？

德国刑事司法同其哲学一道，以精致、细腻、思辨著称，可即便如此，冤案也在所难免，在感性与理性的角力中，占上风的永远是感性。

许文律师曾愤怒地指出：“预断的倾向如此强烈，而无罪推定原则却如此不受欢迎。”好在德国的法律救济途径颇为完备，翻案虽有难度，但却不至于危害到申诉者的人身安全。

正义，在每一次冤案纠正中呈现出来，也只有在这种自我否定中，司法才能不断向前发展。

费希特说，任何东西在时代的长河里，都是不能靠单枪匹马的力量加速或强求的。唯有一切人的联合，特别是各个时代和世界的永恒精神，才能起促进作用。一旦陷入朴素同情带来的愤怒，需要冷静反思一下自己的正义感。

托马斯·达恩施塔特

Thomas Darnstädt，记者，法学博士，专研警察法、公民权及国际法，数十年来持续为德国《明镜周刊》供稿，也曾主编该刊的德国政治版数年。

著有《空洞的共识：共和该怎么重上轨道》《全球警察国家：恐攻焦虑、安全执念，以及自由的终结》《纽伦堡：一九四五年法庭上的危害人类罪》等，目前与家人住在汉堡。