李奋飞：也评“余金平交通肇事案”丨未受诉权约束的裁判权
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李奋飞
中国人民大学法学院教授
余金平交通肇事案，近日在法律圈内引发了沸沸扬扬的争议。该案说起来并不复杂。余金平自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，检察机关向法院提出了适用缓刑的量刑建议，但是却被一审法院拒绝了，余金平被判处有期徒刑二年。余金平不服一审判决，提出上诉。公诉机关也以量刑建议应当得到法院采纳为由提出抗诉，但二审法院却改判余金平有期徒刑三年六个月。
自该案进入公众视野至今，人们普遍关注的问题主要是，在既有被告人上诉，也有检察机关为被告人利益提出抗诉的情况下，二审法院加重被告人的刑罚是否违反了“上诉不加刑”原则和精神？当然，法律人研究个案的目的，从来都是为了超越个案。就本案而言，作者更为关注的是认罪认罚案件中诉权与裁判权的关系问题。
对于本案二审法院是否违反 “上诉不加刑”的问题，大多数评论者认为，此案虽有检察机关的抗诉，但二审法院仍应受“上诉不加刑”原则的限制。对此观点，作者也是认同的。毕竟，本案中，检察机关是为被告人利益才提出的抗诉，如果二审法院对被告人判处更重的刑罚，既是对被告人行使上诉权的惩罚，也有违“控审分离”原则的基本精神。作为对纠问式审判“控审合一”的根本否定，“控审分离”原则是刑事诉讼发展历史上的一个重要里程碑，为审判程序的正当化奠定了基础，已成为世界人权保障的重要内容。
该案之所以能引发如此广泛的讨论，很大程度上也是因为，原本应作为消极、中立的案件仲裁者的法院，竟然成了承担追究犯罪、维护公共秩序职责的追诉者。二审法院不受控辩双方诉权约束，对上诉人进行加重裁判的反常做法，实际在“履行控诉职能”（龙宗智语），既不符合程序正义的基本要求，也不利于保障被告人的底线权利，还与现代意义上的刑事诉讼相去甚远。
任何权力都应受到必要的约束和规制，否则就容易被滥用。司法裁判权也不例外。在刑事诉讼中，要有效地约束和规制法院的裁判权，必须充分激活和保障控辩双方的诉权。作为一种行使诉权的方式，无论是检察机关的量刑建议，还是辩护方的量刑意见，虽然未必能够在结果上最终得到裁判权的接纳，但至少应在程序上对裁判者产生必要的约束和规制。否则，就容易酿成司法上的非正义，并引发社会的质疑。
记得在当年的“虹桥”跨塌案中，法院直接变更指控罪名的做法也曾遭受过类似今天的质疑。检察机关指控作为被告人之一的赵祥忠犯有“玩忽职守罪”，而法院则在审理后将罪名变更为“工程重大安全事故罪”。这种自行变更，实际上是将一个既未经检察机关指控、很可能也未听取辩护方意见的新罪名，强行加到了被告人头上，引发争议乃至遭受质疑也就在所难免。
近年来，辩护律师在法庭上不与公诉人对抗，却与法官“死磕”的现象，也曾备受社会关注。究其原因，虽有个别律师不遵守规则的情况，主要还是“有些法官轻视刑事辩护、不尊重律师依法履职的问题”（沈德咏语），而在陈瑞华教授看来，辩护权在刑事诉讼理论上就具有诉权的性质，其实现在很大程度上也取决于被告人能否通过行使诉权来有效地制约裁判权，说服裁判者接受本方的诉讼主张。
但是，遗憾的是，对于辩护方提出的有理有据的意见，裁判者有时却未能给予应有的重视，这也是不少冤假错案产生的重要原因之一。因此，如何通过刑事诉讼程序的合理设计和有效实施，让诉权能够对裁判权施加积极有效的影响，特别是充分保障与刑事诉讼的结局有着直接利害关系的被追诉人的权利，可以说是至今也是中国刑事司法需要认真对待的重大课题。
应该特别指出的是，余金平交通肇事案是一个认罪认罚案件。检察机关之所以会提出适用缓刑的量刑建议，一定程度上也是认罪认罚从宽制度给其带来的法律“福利”。实际上，在认罪认罚从宽制度推行以前，检察机关就已经开始探索提出量刑建议了。只是，此时的量刑建议，作为公诉权的必要延伸，只具有“求刑建议书”的属性，对于审判机关的量刑裁决也仅具有参考价值。尽管如此，在实际运作中，高达80%甚至90%以上的量刑建议，还是得到了法院的采纳。
而认罪认罚从宽制度正式确立后，法律赋予了认罪认罚案件检察机关量刑建议对审判机关量刑裁判更强的影响力。按照《刑事诉讼法》第201条的规定，对于认罪认罚案件，除法定的五种例外情形外，检察机关的量刑建议“一般应当”为审判机关所采纳。即使审判机关在审理后认为，检察机关的量刑建议明显不当，也只能首先建议检察机关调整量刑建议。如果检察机关不调整量刑建议，或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院才应当依法判决。这意味着，作为认罪认罚从宽制度的关键环节，检察机关在认罪认罚案件中提出的量刑建议，对审判机关具有了不同于不认罪案件的特别影响力。
刑事诉讼法之所以赋予了认罪认罚案件量刑建议的特别效力，主要是因为，量刑建议并不是检察机关单方面制作的，而是也应该是充分吸纳了辩护方的意见之后提出的，甚至一定程度上可被看作是控辩双方达成的量刑协议。如果裁判权能够对该协议（实际是国家诉权和私人诉权的叠加）给予最大限度的接纳，不仅可以确保庭审程序简洁流畅，从而减少对司法资源的耗费，还可以确保控辩双方的意愿和利益得到充分地尊重，也即有效地保障了控辩双方的诉权。从认罪认罚从宽制度的实践来看，检察机关提出的量刑建议确实也得到了审判机关更为普遍的接纳和尊重。
“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的出台，对检察机关的量刑建议提出了新的要求，即检察机关办理认罪认罚案件，除新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等以外，应当提出确定刑量刑建议。
这一新要求，虽然看起来只是涉及到量刑建议的提出方式问题，但事实上却给控、辩、审三方都带来了不少新问题和新挑战。由于确定刑量刑建议没有给审判机关留下裁量幅度，加上其采纳率又受到检察机关的特别强调，不仅被认为超出了量刑建议的最初含义，也容易让审判机关产生量刑裁决权被剥夺的感觉，进而可能对量刑建议产生排斥情绪。例如，有的法官名义上没有采纳，实际上只是对量刑建议进行了“微调”，比如实践中已然发生的，在量刑建议基础上调整仅1个月。
而在量刑建议得不到审判机关正常采纳时，检察机关又可能会通过提出抗诉的方式来启动二审程序。这显然不利于量刑建议权和量刑裁决权两种权能关系的良性互动，也背离了认罪认罚从宽制度改革优化司法资源配置的初衷。
因此，在量刑协商机制逐步成为中国刑事诉讼新常态机制的背景下，需要认真研究，应该通过什么方式来制约裁判权对量刑建议明显不当的判断和裁量，特别是如余金平交通肇事案中的二审抗诉理由，是否可以看作是一审量刑建议的合理延伸？以及二审法院是否仍应受量刑建议的特别约束，而不应再进行因二审抗诉所引发的全面审查？
余金平交通肇事案引发的争议，或许不久就会尘埃落定。其中涉及到的诸如二审法院是否受“上诉不加刑”原则约束的问题，也只是刑事诉讼法学中的常识问题，通过正确的解释其实并不难予以解决。二审法院在充分吸纳与合理借鉴各方意见的基础上，对此案予以重新考量，甚至必要时启动再审程序进行重新审理，也是可以预期的。不过，无论该案最终结局如何，其启迪意义都是深远的。
特别是，该案背后所隐含的诉权与裁判权的关系问题，更需要我们在推进认罪认罚从宽制度时给予应有的重视。当然，其最终解决，则不可能是一蹴而就的，而需要控辩审三方在未来的实践中不断磨合和反复博弈。人为的理性建构当然不可忽视，但演进理性主义却时常同我们开不大不小的命运玩笑。或许，当建构理性与演进理性能够形成共同作用的合力时，理想意义上的控辩审三方的互动关系在认罪认罚案件的形成，也就为期不远了。
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