【中豪研究】境内律师在“一带一路”法律风险防范中的价值与作用

然而，机遇与挑战并存。由于“一带一路”沿线国家绝大部分都属于发展中国家，他们在文化、法律、政治、宗教信仰、经济发展水平等方面均存在着巨大区别，与到欧美等发达国家投资与开展经贸合作相比，境内企业到这些国家投资、承包工程和开展经贸合作要面临更大的风险。如果事前没有做好充分的尽职调查和采取有效的预防措施，事中缺乏有效的风险把控和监管，一旦发生纠纷，境内企业的投资很可能会遭受重大损失，甚至是血本无归。

2017年1月，司法部、外交部、商务部和国务院法制办公室联合印发《关于发展涉外法律服务业的意见》，指出发展涉外法律服务业，是适应经济全球化进程、形成对外开放新体制、应对维护国家安全稳定新挑战的需要，对于增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，维护我国公民、法人在海外的正当权益具有重要意义。对于境内律师而言，这是前所未有的历史性机遇，在境内企业赴“一带一路”沿线国家投资、承包工程和开展经贸合作的过程中，我们可以发挥重要作用和价值。然而，境内律师的挑战也是前所未有的。虽然我们在境内企业多年“走出去”的过程中积累了一定的经验，但过去境内企业更多是到欧美国家投资与收购，这些国家法制健全、社会制度比较成熟、社会诚信度高，对投资风险具有更强的可预测性，从而更易于采取防范措施。然而，“一带一路”沿线国家的法制环境要差得多，加之这些国家和地区政治不稳定、宗教冲突频繁、经济发展乏力等风险因素，使得我们在为境内企业提供法律服务的过程中需要更加谨慎，不仅仅只考虑法律方面的风险，而且还要兼顾其他各种风险，才能为境内企业设计出比较全面的法律风险防范服务方案。

由于境内企业与“一带一路”沿线国家可以开展的合作领域相当广泛，包括但不限于绿地投资与收购、基础设施建设、国际贸易、物流运输、跨境电子商务、金融与保险、高新技术产业、先进制造业、新兴产生、科研以及文化交流等。上述领域的合作都会涉及到法律服务，但鉴于文章篇幅，本文中，笔者主要就境内企业赴“一带一路”绿地投资、基础设施建设工程承包和大额国际贸易方面，境内律师可以为其提供的法律服务进行解析，包括帮助境内企业筛选境外律所、开展法律尽职调查、交易架构设计、交易文件草拟与审查、参与谈判、办理境外投资备案与资金出境手续、协助涉外仲裁或诉讼等。

由于不同国家有着不同的法律制度，境内企业在“一带一路”沿线国家投资、工程承包等经贸合作中可能涉及2个以上国家的法律适用，除可能涉及投资目标国和我国法律适用外，还可能涉及第三国法律适用。因为通常情况下，需要在诸如BVI、Cayman、Seychelles、香港等离岸法域设立SPV,则涉及第三国（地区）法律的适用。不同国家（地区）法律之间的差距非常大，仅仅了解投资目标国的法律是远远不够的，只有对该国法律非常熟悉而且处理过类似项目、经验丰富的律师才能胜任。因此，境内企业在“一带一路”国家进行投资、承包工程等经贸合作中，均需要聘请境内外律师组成团队，共同提供法律服务，才能有效防范法律风险。缺少任何一方，都可能会对项目的顺利完成或争议的有效解决构成阻碍；而且可能因某些重要方面的疏忽，而留下重大法律风险。经过多年的积累，我们中豪团队与“一带一路”沿线国家的律所建立了紧密的合作关系。我们可以根据境内企业的需要和项目的实际需求，很快能向境内企业推荐多家不同规模的境外律所供其选择。同时，我们还可通过电话会议、视频会议、邮件沟通等方式，对境外律师的专业能力、服务水平与沟通效率等方面进行了解和确认，再综合考虑报价等各个因素，从而作出综合评判，通过这种方式选择的外国律所能最大程度上满足项目需求与保证服务质量。

很多境内企业误以为，同时聘请境内律师与外国律师肯定会支付更多的律师费。实际上，境内企业请境内律师不但不会增加律师费，而且还会降低律师费。这是因为中外律师的收费标准与方式存在重要区别，境内律师一般采取打包收费，而外国律师一般采取计时收费。一般情况下，如中外律师均采取计时收费的方式，相同的事项，相比境内律师的计时收费单价，外国律师的单价一般要高出许多。由于境内律师一般同意采取包干收费的方式，而外国律师一般都采取计时收费，最终结算下来，外国律师的收费可能是境内律师收费的好几倍。因此，某些事项，如中外律师都可以做，此种情况下，把上述事项交给境内律师来做，无疑会大大降低律师服务费；或者中外律师通过分工合作也可以帮助境内企业降低律师费成本，比如把一些基础事项交由境内律师来完成，然后交由外国律师根据适用的外国法进行合法性审查，这样会大大降低境内企业的律师服务费。

境内企业到“一带一路”沿线国家投资、承包工程、大金额国际贸易买卖等合作时，对标的项目、合资合作伙伴进行尽职调查，就如同医生给病人对症下药前需对病人进行体检一样，其重要性不言而喻。通过尽职调查，使得境内企业对标的项目、合资合作伙伴存续的合法性、履约能力、项目潜在风险等方面都会有一个更加详细的了解。尽职调查的过程就是一个风险识别与发现的过程，并为下一步进行风险评估和防范提供依据。

由于境内外法律上存在的巨大差异，使得海外投资与境内投资存在很大区别。对于一项交易来说，首先要考虑的就是其合法性风险，一旦交易存在法律上的重大瑕疵或合法性问题，那该交易给境内企业带来的风险可能就是致命性的。很多境内企业虽然知道境内外法律存在重大差异，但对其可能产生的严重后果仍然预估不足，而只有当为此付出沉重代价后，才对此引起足够重视。很多境外投资之所以会失败，其中一个重要原因就是境内企业缺乏法律风控意识，突出表现就是没有聘请专业律师对标的项目开展有效的法律尽职调查，他们更多关注的是商业上的可行性，但却往往忽略法律风险。法律风险虽然看似无形，但其对交易产生的影响却是重大的，一旦交易存在合法性或重大法律瑕疵，则可能直接导致交易失败。境外法律尽职调查要比境内尽调复杂得多，需要在充分理解境内企业的商业目的、时限要求、成本预算等因素的情况下，为其制定出可行且有效的尽职调查方案，其中包括法律尽职调查范围的确定、尽职调查方法的选择、尽职调查资料的获取及如何对尽职调查中遇到的问题快速作出应对等。只有处理好上述这些问题，才可能漂亮地完成尽职调查，从而通过尽职调查尽可能多地发现标的项目或合作伙伴潜藏的法律风险。

由于中外法律存在着非常大的差异，法律尽职调查一般需要中外律所组成团队共同完成。由于境内企业对境内律所更加信任，他们对境内律所的工作方式更熟悉，沟通起来会更加顺畅，境内律所更能准确、深刻理解他们的投资逻辑、商业目的，所以可由境内律所担任总法律顾问，与境外律所共同组成团队完成尽职调查。因为境外律所对当地法律、工会文化、企业文化更为熟悉，有当地律所的参与能更容易发现标的项目、合作伙伴存在的风险，并对尽职调查中发现的问题能更加有效地制定解决方案。

如对合资合作伙伴进行尽职调查，尽调的内容一般包括合作伙伴设立及存续的合法性、主要业务及运营情况、主要债权债务情况、主要资产情况、重大合同情况、知识产权情况、重大诉讼情况等可能影响合作伙伴履约能力的方面进行尽职调查。如对标的项目进行尽职调查，则主要是对项目权属的真实性，是否存在抵押、质押等权利限制情况，项目的开发进度与周期，是否存在重大诉讼、诉讼威胁或重大法律瑕疵等进行调查。因此，做好一项海外尽职调查，是一项既需要战略，更要注重战术与方法的活儿。

海外投资与大额经贸合作中，交易架构的设计与搭建无疑是极其重要的一步，其不仅关乎交易本身的合法合规性、境内企业风险隔离、税收筹划，还会对境内企业后续能否实现便利退出产生重大影响。因此，交易架构图就是海外投资交易的总路线图，境内企业及其聘请的境内外中介机构团队，需要根据境内企业的商业目的、标的项目的实际运营情况，并充分考虑境内外法律法规与政策、财税制度、投资后标的项目的运营管理及境内企业后续退出等因素，为海外投资与合资合作设计出合法、可行且能实现境内企业税收筹划和商业目的的交易构架。但在海外投资与经贸合作实务中，很多境内企业由于缺乏风控意识和对交易构架重要性的充分了解，他们在海外投资与经贸合作中对交易架构搭建并未给予足够的重视，最终往往因此付出沉重代价后才明白其重要性。

交易架构设计极为重要的一步就是在离岸法域设立离岸公司，其对实现境内企业的商业目的具有重大价值与作用，可以帮助境内企业隔离法律风险、进行税收筹划和后续便利退出等。

在海外设立离岸公司的首要目的是在标的项目与境内企业或实际控制人之间树立起一道风险防范的“防火墙”，即使标的项目出现法律风险，通常情况下，只有直接投资标的项目的离岸公司独立承担法律责任，而境内企业或实际控制人不会因此受到牵连。笔者曾代理一家境内企业处理一宗涉及“一带一路”沿线国家的国际贸易纠纷仲裁案件，因为境内企业未设立离岸公司隔离风险，而直接以境内集团公司作为交易主体，最终因此遭受重大损失。案件的基本信息如下：

境内A公司与新加坡B公司从事国际货物买卖交易，由于B公司提供的货物存在诸多质量问题，A公司发函要求损害赔偿，但双方一直未就赔偿事宜达成一致。后B公司提出因经营管理需要，要求用设立在BVI的B公司的关联企业C公司作为交易主体，A公司认为B公司与C公司的实际控制人为同一人，于是同意了B公司的要求。之后在A公司与C公司合作过程中，A公司欠C公司货款，但A公司认为C公司与B公司同属一个实际控制人，要求以其欠付C公司的货款与B公司应付给A公司的质量赔偿款进行抵销，C公司不同意，于是向约定的仲裁机构申请仲裁，最后仲裁机构裁定要求A公司向C公司支付货款、仲裁费及其他赔偿金等。具体交易结构如下图： 

A公司觉得很冤，认为仲裁裁决很不公平。但其实主要还是因为A公司缺乏法律风险防范意识造成的。如当初A公司先在BVI设立一家离岸公司，然后用该离岸公司作为交易主体，则即使发生后续争议，C公司也只能向BVI SPV主张支付货款的责任，于是BVI SPV为A公司有效隔离了风险。交易结构如下图：

由于SPV一般是空壳公司，即使C公司向BVI SPV主张赔偿责任并最终赢了仲裁，但仲裁裁决也无法得以实际执行，所以BVISPV在A公司与C公司之间起到了风险隔离的“防火墙”作用。

几乎所有适合设立离岸公司的法域，比如开曼群岛、BVI或塞舌尔等均为“免税天堂”，即在上述离岸法域设立的公司的收益所得无需缴纳企业所得税。很多境内企业之所以在香港也设立一层离岸公司，是因为根据我国《企业所得税法》及其实施条例的规定，对外国企业在中国境内未设立机构、场所，或者虽设有机构、场所，但取得的所得（比如利润、股息，红利、利息、租金等）与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得减按10%的税率缴纳企业所得税。但由于内地与香港有税收优化协定，只要按5%缴纳预提所得税即可。因此，设立离岸公司可为境内企业起到很好的税收筹划的作用。

对缺乏海外投资经验的境内企业来说，他们更多关注投资本身的成功与否，但对投资完成后如何在适当时候顺利退出未给予充分重视。设立离岸公司的另一个重要作用就是便于投资者后续的便利退出。如以境内企业作为直接投资主体，这意味着后续投资者转让境外标的项目的任何股份或通过其他方式退出均需经我国海外投资监管机关的审批或备案，而且还可能涉及标的项目所在国政府机关的审批。由于办理上述手续会耽搁大量的时间，而且还存在未能通过审批或备案的风险，这会使得投资者很难在最适合的时机快速退出，或者因审批或备案耗时较长而错过商机。但如投资者通过转让离岸公司股份这种间接的方式实现退出，则可以规避上述风险。

在搭建交易架构时，我们还需要考虑中国是否与该“一带一路”沿线国家签署了避免双重征税协定。根据《企业境外所得税收抵免操作指南》第七条规定，居民企业从与我国政府订立税收协定（或安排）的国家（地区）取得的所得，按照该国（地区）税收法律享受了免税或减税待遇，且该免税或减税的数额按照税收协定规定应视同已缴税额在中国的应纳税额中抵免的，该免税或减税数额可作为企业实际缴纳的境外所得税额用于办理税收抵免。因此，除了确认是否签署避免双重征税协定，还要看协定中是否有税收优惠抵免条款，只有存在税收优惠抵免条款时，境内企业在投资目标国享受的免税或减税数额才能在我国进行相应的抵免。目前，我国已与大部分“一带一路”沿线国家签署了避免双重征税协定，但很多协定中并没有约定税收优惠抵免条款，所以对于向未约定税收优惠抵免条款的国家进行投资时就一定要谨慎，在设计交易架构时则可以考虑先在和中国签署了税收优惠抵免条款的国家设立一层SPV，以起到避免双重征税的目的。

在对标的项目或合作伙伴完成尽职调查后，境内企业会根据尽职调查结果，对合作伙伴与标的项目是否存在履约风险和重大法律风险进行评估与分析，如果标的项目或合作伙伴不存在上述风险，或者虽存在上述风险，但经评估后境内企业认为这些风险均可控，并决定进一步推进交易，则境内企业与合同相对方会签署一系列正式交易文件。由于各个项目的具体情况不同，则签署的正式交易文件类型与内容也存在较大区别。如果是与目标国当地企业设立合资或合作企业，则境内企业与合作伙伴需签署合资合同或合作协议、股东协议、公司章程等交易文件；如果是承包标的项目，境内企业则与标的项目的业主需签署施工承包合同或其他类似合同；如果境内企业是与合作伙伴进行货物贸易买卖，则双方需签署国际货物买卖合同。

为了给境内企业节约成本，提高沟通效率，上述交易文件一般由境内律师草拟初稿，根据境内企业的商业目的，以及尽职调查中发现的风险，在上述协议中设计和设置相应条款，以帮助境内企业防范相关法律风险。比如，通过尽职调查发现合作伙伴可能缺乏履约能力，为了防范风险，境内企业可以要求境外合作伙伴提供相应履约担保，并在上述协议中约定违约责任条款，以防止境外合资或合作方随意违约。

通常情况下，一份协议需要经过各方多轮谈判、反复讨论和修改后才能定稿，谈判的过程就是各方利益博弈的过程。境内企业仅从商业角度考虑很难在谈判中取得好的效果，一般都需要境内外律师一并参与。境内外律师可以为境内企业提前制定好谈判策略、对方可能提出的谈判方案、对谈判过程中双方争执不下的问题提供解决的思路与建议，以及根据各方通过谈判商定的内容以法律条款的形式在交易协议中作出约定。只有境内外律所全程参与合同谈判，才能为境内企业及时提供咨询建议和解决方案，如果仅仅是对交易协议进行书面审查，由于境内外律师对各方谈判争议的焦点内容不清楚，所以无法在书面审查协议时发现所有的风险并在协议中设置相关的条款防范上述风险。只有通过反复讨论，各方的利益诉求和让步妥协才能在交易文件中得以充分体现。虽然谈判的过程会花费较长的时间，但由于各方把协议内容谈透了，对交易文件实际履行过程中可能出现的问题和解决方案事先进行了明确约定，所以会更有利于协议后续的顺畅履行。

自去年年底开始，我国外汇政策收紧，资金出境受到严格监管，境外投资政府监管审查变得更加严格，严格限制投资房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等项目。过去只需要相对简单的备案程序，现在变成类似审核的复杂程序。根据普华永道统计的数据显示，今年一季度中国大陆企业海外并购交易142宗，交易金额212亿美元，相比创纪录的2016年同期交易数量下滑39%，交易金额下降77%。财务投资者受新规影响比较大，交易金额下降了91%，在142宗交易中完成了11宗。由此可见，自去年年底各监管机关加强境外投资监管后，境内企业的海外投资额出现了大幅的下降。向发改委、商务部门办理境外投资备案手续时，境内企业需要提交最新经审计的财务报表，前期工作落实情况说明，包括尽职调查、可研报告、投资资金来源情况说明、投资环境分析评价等资料。尽职调查和可研报告可以使境内企业从商业、法律、财务等角度确保投资是真实、可行且不存在重大法律风险；最新审计财务报表与资金来源情况说明可以确保境内投资者都有能力和资金实力完成投资。同时，境内企业及其作出投资决策的所有人员还要共同签署《境外投资真实性承诺书》，对其提交的上述资料和投资项目的真实性和有效性作出承诺。由于发改委、商务部门和外汇局在审查上述资料时非常严格，所以对上述资料的专业性提出了很高的要求，不仅需要对我国有关境外投资的法律法规相当熟悉，而且还要对上述监管机关对资料的要求、审查要点把握得非常准。即使投资项目符合监管政策要求，但如提交的资料未能满足监管机关的要求，则可能需要经过多次修改和耗费很长时间才能通过备案手续，从而可能因此错失商业机遇。因此，境内律师可以帮助境内企业准备办理上述备案手续所需的全部资料，并与监管部门直接进行沟通与协调，从而帮助境内企业缩短通过备案所需时间。现行境外投资最为棘手的是获得外汇局审批的外汇额度和资金出境的付汇手续。因此，一开始境内企业就要聘请境内律师设计合法的资金出境通道和搭建好资金出境交易架构。

由于“一带一路”沿线绝大部分国家的法制都不健全，加之社会制度、文化、企业管理理念与方式等方面存在的巨大差异，与到欧美国家投资与开展经贸合作相比，前者可能因交易文件约定不完善、履约时契约精神缺乏、目标国经济发展乏力、政治不稳定等因素的影响，在履约的过程中更易发生争议。由于境内企业事先未采取有效的法律风控措施，很多投资与合作根本就没聘请律师把控风险，此种情况下，一旦发生争议，境内企业的处境将会很不利，境内企业因此遭受重大损失的情形时常发生。笔者在第三点中列举的境内A公司与新加坡B公司国际货物买卖纠纷仲裁案中，当新加坡B公司申请仲裁后，境内A公司聘请了新加坡律师向仲裁庭答辩后又撤销律师授权，并拒绝参加仲裁庭审，最终仲裁机构作出了对境内A公司很不利的裁定。这个案例比较典型地反映了很多境内企业不但缺乏法律风控意识，而且对仲裁规则等国际规则也很缺乏了解。因此，一旦境内企业在境外的投资项目、经贸合作发生风险后，就应尽快聘请律师介入。境内律师可以为境内企业设计仲裁或诉讼前的谈判策略，参与与争议对方的诉前谈判；诉讼或仲裁过程中，可以和境外律师一起商讨案件代理思路和策略，共同审定诉讼或仲裁文书，参与与争议对方的庭审调解等服务。如果一开始境内A公司就聘请境内律师把控风险，则完全可以避免遭受此次重大损失；在对方申请仲裁后，如能采取正确的策略，也可以帮助境内A公司减少损失。

如境外仲裁机构作出的仲裁裁决对境内企业不利，当境外企业根据《纽约公约》向境内法院申请承认和执行上述仲裁裁决时，境内律师可以全程代理该诉讼程序。我们可从境外仲裁庭庭审程序是否存在瑕疵和违反仲裁规则的角度进行抗辩，如仲裁程序不存在违法、违规情况，则可利用我国法律法规的规定采取其他诉讼策略，争取在诉讼过程中迫使对方让步并达成庭外和解，以最大程度维护境内企业的合法权益。如果境外企业根据外国法院作出的判决申请在我国承认和执行，当我国与该“一带一路”沿线国家不存在民商事司法协助双边条约的情况下，则只能通过外交途径解决，其程序将相当复杂，耗费的时间将会相当长。因此，我们可站在境内企业的立场，在最开始签署交易文件时，就设计一种更有利于保护境内企业权益的争议解决方式；但如果境内企业没有聘请律师，则很可能会落入对方律师设置的法律陷阱。

“一带一路”是造福于沿线国家乃至世界的世纪工程，它是推动全球经济复苏的新引擎，也是推动全球经济和文化进一步整合的伟大工程。但由于“一带一路”沿线国家之间在法律制度、文化、宗教信仰、风俗习惯等方面存在的巨大差异，在中国与沿线国家企业之间开展投资、工程承包与经贸合作的过程中，将会涉及诸多风险，其中法律风险是重中之重。如法律风控没有做好，后续一旦发生纠纷，则可能使各方遭受重大损失。无论是对标的项目和合作伙伴的尽职调查、交易结构的设计与搭建、交易文件的草拟和交易协议的实际履行，每个环节都可能产生重大法律风险；只有通过中外律所层层严格把控，才能有效防范法律风险和保障投资与合作的顺利进行，并最终实现境内企业的商业目的。在开展上述投资与经贸合作的过程中，境内企业只有秉承契约精神，严格遵守沿线国家的法律法规，遵守国际惯例和规则，并真正为沿线国家人民创造价值、谋福利，境内企业才可能获得沿线国家合作伙伴、政府和当地民众的信任和尊重，才能真正实现“一带一路”所倡导的政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通和民心相通的美好愿景。