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【中豪研究】企业境外投资全面监管时代正式启幕
自2016年年底我国加强企业境外投资监管以来，监管部门相续出台系列措施或规范性文件不断加强企业境外投资监管。2017年12月26日，国家发改委出台《企业境外投资管理办法》（以下简称新办法），相比2014年5月1日施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》（以下简称9号文），新办法在“放管服”等方面都作出了诸多重大修改。新办法对近几年境外投资过程中存在的各种“乱象”或不规范行为进行全面梳理，从现行的着重事前核准或备案监管，到兼顾事中和事后全面监管，对实务中广为争议的内保外贷、VIE构架、SPV投资等问题，新办法都相应作出了明确规定。新办法的出台标志着我国企业境外投资正式进入全面监管时代。笔者将在本文中对新办法中的重大变化进行逐一梳理和解读，以期大家及时了解企业境外投资监管新政策、新动态。
一、新办法将各类境外投资全面纳入发改委监管范围
与9号文相比，新办法扩大了境外投资监管的范围，将各类境外投资均纳入了发改委的监管范围。新办法主要将境外投资分为2大类：一是境内投资主体直接投资；二是境内投资主体通过其控制的境外企业进行投资。根据新办法规定，如下境外投资均属于新办法监管的范围：
1属于新办法定义的各类境外投资
新办法第二条规定，境内投资是指境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。根据该定义，其应包括如下几方面的含义：
1．投资主体为境内企业或境内企业控制的境外企业，但不包括境内自然人。因此，境内自然人直接对外开展投资不适用新办法，但境内自然人通过其控制的境外企业对境外开展投资则属于新办法监管的范围。控制是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。因此，判断控制的标准包括投资主体拥有企业半数以上表决权，或通过协议等方式能够支配企业的经营、财务、从事、技术等重要事项，比如投资主体通过VIE构架等协议方式对目标公司实现了控制则属于该情形。但如果未达到控制的标准，则不属于新办法监管的范围。
2．投资方式包括直接或通过境内企业控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式。新办法明确了通过境内企业控制的境外企业，比如在境外设立的SPV作为投资主体这种间接开展投资的方式亦属于新办法监管的范围。
需要注意的是，投资主体通过其控制的境外企业开展境外投资的监管方式并不是都要办理核准或备案程序。如境内投资主体通过其控制的境外企业开展投资额3亿美元及以上大额非敏感类项目，投资主体在项目实施前，通过在线平台提交大项目情况报告表向国家发改委报告即可，即此种情况下，投资主体无需办理发改委的备案手续。如果境内投资主体通过其控制的境外企业开展投资额3亿美元以下的非敏感类项目，则无需向国家发改委报告。因此，笔者建议境内企业在投资前搭建好交易架构，在境外设立一层或一层以上离岸公司。实务中，很多境内企业在未设离岸公司的情况下便直接投资目标公司，如果后续境内投资主体再向目标公司有任何其他投资，根据新办法均需要重新办理备案程序；但如果境内企业先在境外设立离岸公司，再以离岸公司投资目标公司，后续境内企业再通过其控制的境外企业开展投资时，则仅需要向发改委报告即可或无需报告，而不需要再重新获得发改委的备案通知书，从而使得程序大为简化。当然，设立离岸公司的价值不仅仅为了方便后续再投资，而且会为境内企业防范法律风险、进行有效税收筹划，以及后续便利退出等方面发挥重要作用。有关设立离岸公司的价值和作用请参考笔者另一篇文章《揭开海外投资交易架构的神秘面纱》。
3．投资后取得的权利形式包括获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益。该款规定的权利形式相当广泛，不仅包括取得境外企业的所有权、控制权、经营管理权，还包括通过债权投资、提供担保或信托、协议控制等方式获得的债权、担保权、收益权等相关权益。
2新办法列出的8种主要境外投资情形
如下8种主要投资情形均属于新办法监管的范围：
1．获得境外土地所有权、使用权等权益；
2．获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；
3．获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；
4．获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；
5．新建或改扩建境外固定资产；
6．新建境外企业或向既有境外企业增加投资；
7．新设或参股境外股权投资基金；
8．通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
需要特别注意的是，投资主体向既有境外企业增加投资，需要重新走发改委的核准或备案程序。根据9号文规定，该种增资行为只要向商务部门备案即可，但新办法要求重新获得发改委的核准或备案。投资主体通过协议、信托等方式控制境外企业或资产进行投资的，如达到控制目标公司的标准，则属于新办法监管的范围。实务中，有些境内企业为了绕开监管部门的监管，采取VIE这种通过协议控制的类似方式开展境外投资，但新办法明确将通过VIE、信托等方式控制境外企业或资产的投资方式纳入监督范围。该规定必然会对采取VIE构架进行境外投资的情形产生重大影响。
3金融企业的境外投资亦纳入新办法监管的范围
二、新办法简化了境外投资项目核准与备案程序
与9号文相比，新办法对项目核准和备案范围、核准和备案程序及时限、核准和备案的效力等内容都作出了新的规定。为了让大家更易于了解新办法对项目核准和备案程序作出的简化，笔者采取将9号文与新办法进行对比的方式，列表如下：
三、新办法全面加强了境外投资事中与事后监管
新办法单独新增一章，专门就境外投资的事中与事后监管作出详细规定。由于9号文对我国企业的境外投资监管放松得过快，自2014年开始一直至2016下半年，境内企业的境外投资交易出现了井喷式增长，但由于监管机关的监管措施未跟上，导致实务中出现了一些虚假、违规和不真实的境外投资交易。针对实务中出现的上述违法违规境外投资行为，新办法对事中与事后监管手段、监管方式、惩戒方式等均作出了明确规定。
1建立协同监管机制
新办法规定，发改委可联合同级政府有关部门建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查，对违法违规行为予以处理。
2建立重大情况报告制度
新办法规定，境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情况的，投资主体应当在有关情况发生之日起5个工作日内通过在线平台提交重大不利情况报告表。
属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目完成之日起的20个工作日内通过在线平台提交项目完成情况报告表。
发改委可以就境外投资过程中的重大事项向投资主体发出重大事项问询函，投资主体应当按照重大事项问询函载明的问询事项和时限要求提交书面报告。
3建立企业信用信息“黑名单”和联合惩戒制度
新办法规定，国家发展改革委建立境外投资违法违规行为记录，公布并更新企业违反本办法规定的行为及相应的处罚措施，将有关信息纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、“信用中国”网站等进行公示，会同有关部门和单位实施联合惩戒。
四、新办法加大了对境外投资违法违规行为的惩罚力度
针对近几年实务中出现的一些违法违规境外投资行为[比如：（1）通过恶意分拆项目、隐瞒真实情况或提供虚假资料等不正当手段骗取核准文件或备案通知书；（2）未取得核准文件或备案通知书擅自实施项目；（3）应当履行核准、备案变更手续，但未经核准、备案机关同意而擅自实施变更等]，核准、备案机关可以采取撤销核准文件或备案通知书，对投资主体及主要责任人处以警告，责令其中止或停止实施项目并限期改正，构成犯罪的，依法追求刑事责任等惩罚措施，从而加强了对投资主体违法违规行为的惩罚力度。
针对实务中出现的银行等金融机构在投资主体未取得核准文件或备案通知书之前便通过内保外贷等方式为其提供融资、担保的违规行为，新办法规定，国家发展改革委可通报该违规行为并商请有关金融监管部门依法依规处罚该金融机构及有关责任人，从而使得金融机构在投资主体未获得核准文件或备案通知书前不敢通过内保外贷等方式为投资主体提供融资、担保。因此，新办法将对规范银行等金融机构为投资主体采取内保外贷等方式提供融资、担保的行为产生重大影响。
五、搭建在线服务平台，优化境外投资服务
新办法提出建立境外投资管理和服务网络系统。目前，国家发展改革委正在原有备案系统基础上推进网络系统建设。新办法施行后，绝大多数境外投资管理环节（如宏观指导、信息服务、核准备案、全程监管、联合惩戒等）都将通过网络系统进行，从而提高了管理效率和服务质量。
由此可见，新办法的出台不仅仅是对9号文细枝末节的修改，而是对近几年我国企业境外投资乱象进行全面梳理后，为今后我国企业境外投资沿着更加健康、规范和可预期的方向发展开出了良方。虽然商务部和其他相关部门目前还未出台新规，无疑新办法将成为其他境外投资监管机关出台新规的基础。这意味着我国企业境外投资监管正式进入2.0时代。