【中豪研究】内地与香港仲裁裁决与民商事判决互认迈入准一体化时代

相较于两地于2006年7月14日签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称《协议管辖安排》），《民商事判决互认安排》在多个方面都做出了全新而重大的突破，这反映了两地人员交往日益频繁密切，经贸合作不断拓展深化，法律纠纷数量日渐增多、类型日益多元的现状。《民商事判决互认安排》主要在以下几个方面对《协议管辖安排》做出了重大调整与补充：

在案件类型上，《民商事判决互认安排》几乎将所有“民商事生效判决”都纳入到了适用范围内，并且进一步拓展到“刑事案件中有关民事赔偿的生效判决”。《民商事判决互认安排》第2条和第3条则从侧面对民商事案件类型作了部分限制，要求《民商事判决互认安排》适用的“民商事案件”必须在两地均属于民商性质，同时排除了暂不适用的8类民商事案件类型，包括部分婚姻家事案件、继承案件、部分专利侵权案件、部分海事海商案件、破产（清盘）案件、确定选民资格案件、与仲裁有关案件、认可和执行其他法域裁决的案件等。在司法实践中，这些案件实际数量有限，只占民商事案件的很少一部分。按照最高法研究室负责人答记者问的回答，《民商事判决互认安排》生效后，加上2017年6月签订的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》（以下简称《家事判决安排》），两地法院90%左右的民商事案件判决将有望得到相互认可和执行。

此前的《协议管辖安排》将判决互认和执行的范围限定在“具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决”，《民商事判决互认安排》删除了前述所有限制，意味着认可和执行范围扩展至法定管辖，这几乎涵盖了所有传统意义的民商事判决的范畴；而且将原“具有执行力的终审判决”改为“生效判决，在立法技术层面上与我国民事诉讼领域两审终审制度更加契合。

同时，《民商事判决互认安排》第4条以列举的方式对“判决”的类型做了明确界定：在内地，“判决”包括判决、裁定、调解书和支付令，排除了保全裁定；在香港，“判决”则在原有的基础上新增了判令以及劳资审裁处、土地审裁处、小额钱债审裁处、竞争事务审裁处作出的已经发生法律效力的判决，排除了禁诉令、临时济助命令。这一规定明确了互认和执行“判决”的边界以实体裁判为限。

《民商事判决互认安排》第6条在综合两地立法、司法实践基础上对“住所地”进行了明确界定，在当事人为法人或者其他组织时，相较于内地的《民诉法》《民诉法解释》的规定（限定在法人的注册地、登记地、主要办事机构所在地），第6条采取了一种更为开放的态度，将主要营业地、主要管理地也纳入了其住所地的范围，进而扩大了以住所地为标准有权受理申请的管辖法院范围，方便了当事人提起申请。

同时，《民商事判决互认安排》第7条规定了受理申请的管辖法院（含地域管辖与级别管辖），即向内地法院提出认可和执行判决的申请时，在原有的被申请人住所地、财产所在地的中级人民法院提出这一基础上，增加了向申请人住所地中级人民法院提出这一选择。其背后的考量大概在于弥补被申请人在我国境内既无住所又无财产，无法建立管辖连接点，导致没有法院可以受理申请的这一窘境。在新的《安排》之下，增加“申请人住所地”这一连接点能够大大提升判决互认的可能性与可行性。

此前的《协议管辖安排》中，互认的判决需是“支付款项的”具有执行力的终审判决，即限于金钱判项；而《民商事判决互认安排》第16条将金钱判项和非金钱判项全部纳入互认范围，同时明确金钱判项中的惩罚性赔偿原则上不予认可和执行，但知识产权侵权及反不正当竞争类案件除外。之所以在知识产权侵权案件判决的认可与执行方面采取了比国际公约更为前瞻性的规定，将惩罚性赔偿纳入互认范围，主要是为了更好地服务于粤港澳大湾区的创新驱动发展。同时，《民商事判决互认安排》第18条将迟延履行金及迟延履行利息也明确纳入了金钱判项中的财产给付范围。上述规定显然极大地提高了两地司法协助的深度和广度。

《民商事判决互认安排》第26条规定，被请求方法院就认可和执行的申请作出裁定或者命令后，当事人不服的，在内地可以于裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议，在香港可以依据其法律规定提出上诉。值得注意的是，在内地的救济途径中，《民商事判决互认安排》仅赋予当事人向上级法院申请复议的权利，并未就特定类型裁定赋予当事人上诉的权利。而与之相比，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》则明确规定了仲裁司法审查案件中，当事人对法院作出的不予受理、驳回申请或管辖权异议的裁定，可以上诉。同时，考虑到《民商事判决互认安排》第26条对内地不予认可和执行情形的救济途径的期限要求，即当事人对内地作出的裁定不服时需要于裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。同时，《民商事判决互认安排》第25条规定，法院应当尽快审查认可和执行的申请，并作出裁定或者命令，虽然没有明确具体时限，但上述规定可以看出，两地法院意欲提升判决的互认和执行的效率，从而更好地保护两地民商事案件当事人的合法权益。

虽然内地与香港在2000年1月24日便签署了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《仲裁裁决互认安排》），但由于原安排并没有对当事人申请仲裁前或仲裁过程中有关财产保全作出任何规定，所以使《仲裁裁决互认安排》的实际实施效用大打折扣。因为被申请人可能在仲裁程序开始后到仲裁裁决作出前早已将财产进行了隐藏或处置，使得仲裁裁决可能因此无法得到有效实际执行。而《仲裁保全安排》的签署将全面弥补《仲裁裁决互认安排》存在的上述致命瑕疵，其对内地与香港两地仲裁裁定的有效执行意义非凡。《仲裁保全安排》总体思路是，在保全方面将香港仲裁程序与内地仲裁程序类似对待，允许香港仲裁程序的当事人向内地人民法院申请保全，也允许内地仲裁程序的当事人向香港法院申请强制令以及其他临时措施。《仲裁保全安排》对于保全措施的范围、香港仲裁程序的界定、申请保全的程序及必备材料、保全申请的处理等作出了全面的规定和清晰的指引。

根据《仲裁保全安排》第1条，可向内地法院申请的保全措施范围包括：

1.财产保全（即法院为保证判决、裁决得以执行，通过查封、扣押、冻结财产等方式所采取的强制措施）；

2.证据保全（即法院为避免证据灭失或者以后难以取得，对相关证据所采取的查封、扣押、拍照、录音、录像、复制等保全措施）；

3.行为保全（即法院为保证判决或者裁决执行、避免损失扩大，责令被申请人为一定行为或者不为一定行为的临时性民事强制措施）。

在香港保全包括强制令以及其他临时措施，以在争议得以裁决之前维持现状或者恢复原状、采取行动防止目前或者即将对仲裁程序发生的危害或者损害，或者不采取可能造成这种危害或者损害的行动、保全资产或者保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。

香港仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以参照《民事诉讼法》《仲裁法》以及相关司法解释的规定，向被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地的内地中级人民法院申请保全。被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地在不同人民法院辖区的，应当选择向其中一个人民法院提出申请，不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。内地仲裁机构管理的仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以依据香港《仲裁条例》《高等法院条例》，向香港高等法院申请保全。

1.向内地人民法院申请保全的，应当提交保全申请书、仲裁协议、身份证明材料及内地人民法院要求的其他材料。保全申请书应当载明:

（1）请求事项，包括申请保全财产的数额、申请行为保全的内容和期限等；

（2）请求所依据的事实、理由和相关证据，包括关于情况紧急，如不立即保全将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害，或者将使仲裁裁决难以执行的说明等；

（3）申请保全的财产、证据的明确信息或者具体线索；

（4）用于提供担保的内地财产信息或者资信证明等。

身份证明材料系在内地以外形成的，应当依据内地相关法律规定办理证明手续。向内地人民法院提交的文件没有中文文本的，应当提交准确的中文译本。

2.向香港法院申请保全的，应当依据香港相关法律规定，提交申请、支持申请的誓章、附同的证物、论点纲要以及法庭命令的草拟本，并应当载明下列事项：

（1）申请标的所在地以及情况；

（2）被申请人就申请作出或者可能作出的回应以及说法；

（3）可能会导致法庭不批准所寻求的保全，或者不在单方面申请的情况下批准该保全的事实；

（4）申请人向香港法院作出的承诺；

被请求方法院应当尽快审查当事人的保全申请。内地人民法院可以要求申请人提供担保等，香港法院可以要求申请人作出承诺、就费用提供保证等。经审查，当事人的保全申请符合被请求方法律规定的，被请求方法院应当作出保全裁定或者命令等。

近些年，内地与香港企业相互投资逐年增长。根据商务部公布的数据，2017年，香港向大陆直接投资989.2亿美元；2018年，香港向大陆直接投资960.1亿美元，均位列第一位。同时，越来越多的大陆企业到香港或通过香港到境外投资、并购与开展经贸合作。两地企业在上述相互投资与经贸合作过程中，不可避免会产生争议。一旦争议发生后，如何采取有效方式解决争议和保护自身的合法权益是企业最为关心的问题。而且早在投资与经贸合作前签署交易文件时，当事人便需要设置专门条款，对争取解决方式与机构作出明确约定。比如是选择仲裁还是诉讼方式解决争议，如果选择仲裁方式，是选择香港的仲裁机构，或是大陆的仲裁机构，亦或是其他国家的仲裁机构。在选择上述争议解决方式或争议解决机构时，除了考虑争议解决的公平性、便捷性等因素外，最为重要的就是最终的判决或仲裁裁决能否得到有效执行的问题。而《民商事判决互认安排》与《仲裁保全安排》签署，将对两地企业选择争议解决方式与机构时产生实质的影响。可以说，上述新安排的签署，将实质改变两地企业及律师在约定争议解决条款时的整体思路，特别是当发生争议后的争议解决策略与思路。

《民商事判决互认安排》签署之前，内地与香港既有的两份关于相互承认与执行民商事判决的安排均规定了特定的适用范围，面对两地民生、经贸活动交流合作日趋紧密，两者均未能充分响应所求。《民商事判决互认安排》生效后，两地的各类民商事案件判决基本可以实现异地“流通”，极大减少当事人讼累和重复诉讼，并节省两地司法资源。该安排的签署，其对两地企业通过诉讼方式解决争议无疑会带来诸多便利。但遗憾的是，根据《民商事判决互认安排》，当事人在起诉前或诉讼中仍无法申请对被告在另一地拥有的财产采取保全措施或临时救济措施，只能在申请认可和执行判决时，被请求方法院在受理申请之前或者之后，才可以申请采取保全措施，这使得被告可能在法院判决作出前已将其在另一地拥有的财产进行转移或隐藏，从而使得在法院判决作出后而无法有效执行被请求方在另一地拥有的财产。

1.《仲裁保全安排》将加速香港和内地仲裁协同发展

由于《仲裁裁决互认安排》未对保全问题作出任何规定，对《仲裁裁决互认安排》的实际实施构成实质障碍。《仲裁保全安排》作为内地与其他法域签署的第一份有关仲裁保全协助的文件，《仲裁保全安排》解决了香港仲裁程序申请人无法向内地法院申请保全被申请人在内地的财产这一重大难题，使得香港作为涉及内地当事人（或财产）仲裁案件的备选仲裁地在执行方面具有了其他国际仲裁中心城市无可比拟的优势，将进一步提升香港国际仲裁服务的竞争力，亦将为进一步巩固香港作为亚太区国际法律和争议解决中心地位提供巨大支持。

同时，虽然根据《香港仲裁条例》第45条第（2）款的规定，香港法院可以受理香港以外的仲裁程序申请人提出的保全，因此内地仲裁程序的申请人申请保全对方在香港的财产和证据并不存在制度障碍，但《仲裁保全安排》以法律文件的形式首次明确了内地仲裁程序申请人可以向香港法院提出保全，同时对向香港法院提出保全的范围、管辖法院、保全程序及保全担保等事项方面给出了明确的指引，仍不失为推动内地仲裁涉港跨境保全的一项重大制度创举。相信随着《仲裁保全安排》的生效实施，香港和内地仲裁协同发展将会驶入新的快车道。

2.《仲裁保全安排》将改变两地企业和律师通过仲裁方式处理争议的整体策略与思路

过去，两地企业和律师通过仲裁方式解决争议时，在仲裁裁决未作出之前几乎不会考虑向另一地法院申请对被申请人的财产采取保全措施，因为即使申请也无法实际进行操作，或因为程序过于复杂和耗费的时间过长使得申请实际上无意义。但《仲裁保全安排》签署后，作为两地企业与代理律师，不应仅仅考虑向仲裁机构所在地的法院申请对被申请人的财产采取保全措施，而且会同步申请对被申请人在另一地拥有的全部财产采取保全措施，从而实际改变了律师处理争议的整体策略与思路。

此外，两地企业与律师在选择争议解决方式时，则建议选择采取仲裁的方式处理争议。因为如采取诉讼方式处理争议，在法院判决未作出之前，根据目前两地签署的相关安排，是无法申请对被告在另一地拥有的财产采取保全措施的。但如果选择仲裁方式，则可根据《仲裁保全安排》在仲裁裁决作出前申请对被申请人在另一地拥有的财产采取保全措施，从而为后续仲裁裁决的有效执行提供了更多保障。

3.《仲裁保全安排》为两地律师业务带来巨大机遇与挑战

《仲裁保全安排》的签署必然为两地律师业务带来无限新机遇。由于两地属于不同法系，法律规定、司法实务差异非常大，目前两地律师基本对另一地的法律制度与司法实务了解很少。当两地律师处理争议时，虽然可以通过与另一地律师进行合作，但至少需要对另一地法律制度与司法实务有基本的了解，这样才能更好地处理争议和保护好当事人的合法权益。因此，对两地律师而言，今后处理争议时可能会面临诸多挑战，两地律师只有多加强交流、相互学习，彼此了解对方的法律制度与司法实务，才可能在实际处理争议案件时，更好地保护好当事人的合法权益。

《民商事判决互认安排》与《仲裁保全安排》签署后，将对两地企业与律师服务带来重大影响。为了让两地企业特别是境内企业在境外投资、并购与经贸合作中防范好风险，特提出如下几点建议：

1.新安排对企业到境外投资、并购与开展经贸合作设计交易架构时，即是否需要在香港搭建构架层及如何搭建构架层会产生重大影响，建议境内企业根据项目实际情况商请专业律师、会计师后作出决定。

2.对已在香港持有股票、股权、资产、银行账户等资产的境内企业，建议商请专业律师梳理漏洞与可能存在的风险，并采取措施事先做好风险隔离与防范措施。

3.鉴于内地与香港法律体制、社会制度等存在较大差异，建议境内律师加强香港法律制度、规定与司法实务方面的学习，特别是了解如何查询境内企业在香港持有股票、股权、资产、银行账户等资产信息的途径、方法，以便后续在香港申请认可与执行内地法院判决、仲裁裁决及申请保全时更为高效。

虽然《民商事判决互认安排》与《仲裁保全安排》仍存在需要两地政府与司法机关后续进行进一步补充和完善，但其为构建内地与香港全面的司法协助一体化迈出了实质步伐。上述安排的签署，也正式标志着内地与香港仲裁裁决与民商事判决的相互认可与执行迈入了准一体化时代。