实务丨担保机构容易触犯的3个刑事犯罪及防范措施思考！
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作者：王祖锋
担保机构以经营风险为核心商业模式。担保机构面临的各种风险，最终都以法律风险的方式呈现。例如，被担保人违反主债权合同义务，导致担保机构代偿，这是一种民事法律风险。担保机构违反监管规定，受到监管部门的处罚，这是一种行政法律风险。担保机构非法吸收担保申请人理财资金，可能涉嫌非法吸收公众存款，这就是一种刑事法律风险。
现实中，担保机构常常注重对被担保人民事风险的防范，投入大量的人力、物力、财力对项目进行尽职调查，就是为了防止出现民事法律风险。但对行政合规性重视程度一般，对刑事风险更鲜有重视和防范措施。这是因为，大多数担保机构认为，刑事风险离现实比较远，现实中担保机构受到刑事处罚的很少见，故刑事风险是小概率事件。
笔者认为，担保机构对刑事风险的漠视，是极为危险的。如果没有谨慎的刑事风险意识，担保机构很容易付出致命的代价。笔者拟通过以下几个刑事罪名来分析、论证担保机构及其从业人员为何容易触犯刑律。
借款用途是担保机构在项目评审时关注的一项必要信息，通常认为，借款用途是用以判断融资需求的真实性和合理性，殊不知，借款用途的问题可能会使担保机构承担刑事责任。
下面以H担保公司骗取贷款案（摘自中国裁判文书网）为例说明这一点。
广州市越秀区人民法院审理查明：
被告单位H担保公司，法定代表人C。自2007年开始，被告单位H公司在同案人C的指使和主导下，利用H公司有为企业、个人向银行融资贷款提供保证担保资格的便利条件，伙同G公司等101家企业和个人，由H作为借款保证人，以G公司等上述企业、个人的名义分别向M银行等机构申请贷款，夸大或虚报用款数额，虚构借款用途，隐瞒全部或大部分借款资金实际交由H公司使用，上述企业、个人向H公司收取“资金增值收益”或“投资入股收益”的真相，共骗得上述银行发放的贷款×××万元。
G公司等上述企业、个人从银行贷款所得的资金，以“资金增值服务”或“投资入股”的名义全部或部分投入到H公司所控制的关联公司，由H公司操纵、使用并负责偿还贷款本金及利息。2012年初，H公司因资金链断裂丧失还贷能力，至2012年3月9日案发时止，H公司伙同上述企业、个人共造成上述银行无法收回贷款本金×××亿元及相应的利息。在被告单位H公司作案期间，被告人L任H公司董事，被告人Y先后任H公司广州分公司融资担保和资金增值业务部门负责人等。 2011年初至2012年1月J任H公司广州分公司总经理；被告人B则担任H公司财务负责人兼广州分公司财务经理。上述被告人均在C的指挥下参与H公司的融资担保、资金增值业务的经营管理工作。 直至2013年6月，各贷款银行分别向H公司、借款企业、个人追收，上述贷款仍有本金×××亿元及利息未清还。
广州市越秀区法院认为，被告单位H公司以欺骗手段取得银行贷款，情节特别严重，其行为已构成骗取贷款罪,判处罚金五千万元;被告人L、Y、J、B作为被告单位H公司其他直接责任人员，均构成骗取贷款罪,分别判处有期徒刑3年，并分别处罚金3万元。
在H担保公司骗取贷款一案中，H公司及其主要负责人，创造了“担保贷款+委托理财”的商业模式。在该模式中，担保申请人获得正常贷款，实现财富安全增值；担保机构利用理财作为担保贷款的质押反担保，同时将该资金再投资，获得高额回报；银行有H担保公司的信用保证，似乎有保障。这样的商业模式看似三方共赢，却忽略了一个基本问题。那就是，贷款的用途必须真实合法。担保申请人通过担保机构向银行以流动资金贷款的名义取得贷款，却将资金交付担保机构理财，担保机构对此明知而且主动促成了该交易的完成，最终导致资金无法归还，给银行带来了损失。这已经破坏了正常的金融秩序，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一的规定，H担保公司该行为构成了骗取贷款罪，由于单位犯罪采取双罚制，H担保公司及其主要负责人，均受到了刑事处罚。
在产品创新中，担保机构也会遭遇到一些创新和风险共存的困惑。
Z公司是某市木材专业市场的仓储机构。该木材市场内有600多家从事木材贸易的中小企业，存货周转较快，短期资金需求旺盛，但经营历史短，规模有限，难以得到银行的资金支持。于是，S担保公司和Z公司合作、J银行合作，共同开发“木保贷”产品。具体合作模式是，有融资需求的木材市场的商户向Z公司提出融资需求，Z公司根据存货、资金结算量等指标，将符合要求的木材企业推荐给S担保公司， S担保公司经过尽职调查、评审后，为木材企业向J银行提供融资担保，J银行经过尽职调查、评审后，发放贷款给木材企业。Z公司为市场内木材企业的总融资需求，向S担保公司提供最高额的保证反担保，Z公司在出现风险时，对存货进行回购以及处置的义务。木材企业的实际控制人、股东及其配偶提供保证反担保。
该项目是典型的专业市场信贷产品。在产品落地阶段，由于该流程设计中，需要Z公司初审，S担保公司复审，J银行再审，整个流程非常长，尤其是银行审批阶段，需要将近1个月的时间，根本不能满足木材企业短期资金的需求。Z公司、S担保公司、J银行共同研讨优化方案。Z公司、S担保公司希望J银行见保即付。J银行认为，该产品尚未得到总行认可，所以暂只能按照普通融资担保项目，以企业普通流动资金贷款的项目审查，不能只看担保公司保函直接放款。
Z公司提出，鉴于该产品Z公司要进行信用兜底，且Z公司对专业市场内的交易数据最清楚，应该围绕Z公司作为放款人来设计。具体操作方式为，Z公司向J银行申请总额度3000万的流动资金贷款，S担保公司为Z公司该笔贷款向J银行提供担保，Z公司取得贷款后，以Z公司法定代表人的名义，向专业市场内有资金需求的木材企业，发放民间借贷，该贷款利率要高于Z公司为该笔贷款支付的利率50%。担保公司和Z公司同步核实借款人的资信情况，担保公司快速审批后，出具放款通知书，Z公司见担保公司的放款通知书后，指令法定代表人向借款人发放贷款。Z公司认为这样就满足了木材企业的实际资金需求，也不违反银行的信贷政策。反担保措施仍不变。
对于Z公司的方案，S担保公司内部出现了下面两种截然不同的观点：
第一种观点认为，Z公司的方案有效解决了木材企业的资金需求，也没有改变担保公司的反担保措施，担保公司以放款通知书的方式，依然掌握项目风险控制权。这个方案的调整，没有增加担保公司的风险，是创新和市场紧密结合的有益尝试，应该支持。
第二种观点认为，Z公司的方案存在重大刑事风险，不应操作。理由是：Z公司以流动资金的名义向J银行申请借款，实际该款项却是用于向木材企业提供民间借贷。即Z公司虚构了借款用途取得该笔贷款，可能涉嫌“骗取贷款罪”。而且，Z公司向木材企业提供民间借贷的利息，远高于Z公司从J银行取得该笔贷款的利率，可能涉嫌“高利转贷罪”。S担保公司对Z公司上述隐瞒真实借款用途、高利转贷的事实是明知的，且为该笔贷款提供了担保，且参与了后期放贷的过程，可能涉嫌“骗取贷款罪”“高利转贷罪”的共犯。故，该创新是违反现行刑事法律，不应支持。
S担保公司经过评委会审议后采纳了第二种意见，认为Z公司的方案存在重大刑事隐患，不宜采纳。笔者完全认同S担保公司的审慎态度。Z公司将从银行取得的流动资金贷款用于高风险的借贷业务，且从中牟利，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十五条的规定，Z公司的行为已经涉嫌高利转贷罪。通常情况下，担保机构对借款人的资金去向并无监管义务，但如果借款人将资金用于高利转贷，担保机构对此明知且参与决策，这显然是有意思联络的共同犯罪，已涉嫌高利转贷的共犯。
担保机构及其工作人员，为被担保人提供融资担保服务，客观上解决了被担保人的燃眉之急，在资质良好的担保机构而言，担保是一种稀缺的金融产品。既然稀缺，则有寻租的空间。或者即便不稀缺，融资担保产品本身可以降低被担保人的融资成本，增加融资渠道，这也使担保机构有了寻租空间。既然有寻租空间，就使得被担保人有可能对担保机构从业人员进行商业贿赂，以寻求在项目通过、融资额度、融资成本等问题上予以通融。国有担保机构及其从业人员可能涉嫌受贿罪，非国有担保机构的的人员，可能涉嫌非国家工作人员受贿罪。
另外，担保机构为了寻求资金渠道，需要和金融机构搞好关系，有的担保机构铤而走险，向金融机构工作人员行贿。鉴于非融资担保业务竞争激烈，有的担保机构为了增加工程保函业务，给中介人员支付回扣。上述两个行为，均有可能涉嫌单位行贿罪，对单位行贿罪等罪名。
贿赂犯罪，有时，会将一些非正常的项目包装成正常项目，侵害项目尽职调查、风险管理的独立性、客观性，可能使担保机构承受巨大的经济损失，其危害性是无穷的。在商业社会中，贿赂犯罪是担保机构及其每个从业人员应抵制和警醒的。虽然贿赂犯罪发生在一对一，但一旦行贿人或者受贿人的利益关系撕裂，就可能将对方供出。而且，从资金、票据、业务的三流审计中，仍可以发现不正常的开支。故，贿赂犯罪仍是有迹可查的。担保从业人员万不能心存侥幸。
《中华人民共和国刑法》贿赂犯罪条文链接：
非国家工作人员受贿罪---【第一百六十三条】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
受贿罪---【第三百八十五条】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
对单位行贿罪---【第三百九十一条】为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
单位行贿罪----【第三百九十三条】，是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。
以上仅仅是列举担保机构经常会遇到的刑事风险，实践中，担保机构挪用客户保证金而涉嫌挪用资金罪，以入股名义吸收不特定人员的存款而涉嫌非法吸收公众存款或者集资诈骗罪……等等不一而足。由此可见，刑事风险像一柄达摩利斯剑，时刻高悬在担保机构的头顶。担保机构的各项业务中，都充满了刑事风险。
众所周知，我国部门法分民商事、行政、刑事法律等三大种类。在该三大部门法系中，民事法律、行政法律从横向和纵向两个维度调整着社会关系，刑事法律是对严重破坏民事、行政法律关系的终极修复。由于刑事处罚关乎行为人的财产、自由甚至生命，故，刑事风险是所有社会行为的一道红线。对于担保机构而言，H担保公司的案例，充分说明了，一旦触碰刑事风险，将是担保机构的灭顶之灾。担保机构所苦心经营的信用，会在刑事处罚过后灰飞烟灭，没有金融机构会再信任一个被刑事处罚的担保机构。没有了信用，担保机构失去了存在的核心价值。所以，刑事风险是担保机构要严守的一道红线，决不能突破。
该如何防范刑事风险呢？
首先，担保机构和从业人员，要充分重视并且学习刑事法律的学习。担保机构的法律人员，要向高管到基层员工全员宣讲常见的刑事法律，尤其是和担保机构相关的刑事法律规定，用鲜活的案例告诉担保机构从业人员，刑法就在我们身边。
其次，担保机构的决策层，要把刑事风险放在项目决策、产品创新、发展战略中一票否决的地位。诚然，担保机构是经营风险的，按照风险和收益成正比的规律，担保机构要获得合理的回报无可厚非。任何商业担保公司都有逐利的天性。但在作出逐利的重大决策中，一定要经过专业的法律人员论证该决策是否存在刑事风险。适当的时候，可以咨询司法机关人员的意见。一旦出现可能涉嫌犯罪的可能，要坚决重新设计路径，不能为了逐利而心存侥幸。一天没有出问题，不代表一年不出问题，一年不出问题，不代表十年不出问题。因为，一旦出了刑事问题，那将是不可逆的损失。
再次，建立刑事风险排查的长效机制。建议由专业刑事律师对担保机构定期（一般一年为限）的刑事风险评估。有问题，及早发现，及早处理，不留下隐患。
总之，刑事风险就是一道不可逾越的红线。担保机构要严守这道红线，以始为终，如履薄冰，在镣铐上起舞，才能通往可持续性发展的未来。
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