点击上面的蓝色字体“信贷风险管理”一键关注本平台,投稿请发送邮箱：sunzitonglawyer@163.com

作者 | 刘小霞律师

出品 | 信贷风险管理（ID：minjianjinronglawyer）

本文由本平台原创，转载需注明作者及出处

在信贷领域，经常会出现有抵押担保的债权进行债权转让的交易（比如在不良资产处置过程中）。按照《物权法》第一百九十二条的规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”在实践中，债权受让人为了降低成本（办理抵押变更登记的费用及花费的时间）、简便手续或基于其他考虑，在转让有抵押的债权时一般不会办理抵押权变更登记。那么问题来了，如果转让的债权是有抵押担保的债权，债权转让后是否需要办理抵押权变更登记呢？如果相应债权转让不办理抵押权变更登记，债权受让人是否能获得相应抵押权？

一、合同法及物权法关于债权转让的规定

《合同法》第八十一条规定，“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”《物权法》第一百九十二条也规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据这两条的规定，债权转让的，抵押权作为从权利也随着债权的转让一并转让，但并未强制要求抵押权转让必须要办理抵押权变更登记，也未明确规定若抵押权未办理变更登记的，则债权受让人不享有抵押权。

二、部门规章关于债权转让的规定

原建设部发布的《房屋登记办法》（2008年7月1日起施行）第四十五条规定，“本办法第四十四条所列事项发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的，当事人应当申请抵押权变更登记。”该条规定“应当申请抵押权变更登记”的情形还包括发生了法律、法规规定变更抵押权的其他情形，债权转让时抵押权一并转让，这便是法律规定的变更抵押权的很常见的一种情形。根据前述规定，房屋办理抵押登记后，若房屋抵押权因主债权转让而转让的，需要办理抵押权转移登记。

国土资源部公布的《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年1月1日起施行）第六十九条则规定，“因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。”

虽然《房屋登记办法》明确要求债权转让时应当申请抵押权变更登记，但《不动产登记暂行条例实施细则》则放松了对抵押权变更登记的要求，债权转让时可以申请抵押权的转移登记。

三、最高院的相关规定

《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释[2001]12号）第九条规定，“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”

最高人民法院审理的湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷再审一案中提出，《物权法》第一百九十二条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。

由此可以看出，最高人民法院认为，根据物权法第一百九十二条的规定除非法律另有规定或当事人另有约定，在发生债权转让的情况下，相应的抵押权应一并转让，受让人未及时办理抵押权变更登记手续并不影响其享有抵押权。

四、各地方法院普遍认为未办理抵押权变更登记手续的，不影响抵押权效力

江西省高级人民法院《关于审理金融债权纠纷案件的若干意见》第20条明确规定，“商业银行将债权转让给资产管理公司后，未办理抵押权变更登记手续的，不影响抵押权效力，资产管理公司依法可以行使抵押权。”不过该规定仅针对资产管理公司受让商业银行债权，未明确普通债权（如民间借贷）是否也是如此。

浙江金华婺城区法院裁定洁豪公司申请吴小健实现担保物权案中，浙江省金华市婺城区人民法院认为，抵押权因债权转让而转移，申请债权转让取得不动产抵押权的担保物权实现，需要先行办理抵押权变更登记手续。

重庆市第一中级人民法院在商业银行临江门支行诉重庆黑马物业有限公司借款合同纠纷案的审理中也支持了债权受让人对抵押物的优先受偿权。

此外，广西壮族自治区高级人民法院、江苏省高级人民法院也认为债权转让的，即使没有办理抵押权变更登记，也不影响债权受让人依法享有抵押权，债权受让人有权以抵押物折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿。

五、上海一中院：债权转让未办理抵押变更登记，抵押权有效，但不能直接实现抵押权

在谢炳宽诉王连华等民间借贷纠纷案中，上海一中院认为债权转让未办理抵押变更登记，抵押权有效，但不能直接实现抵押权。

2011年3月22日，王连华向袁某借款，借款期限自2011年3月22日起到2011年12月22日止。2012年10月9日，王连华将其自有房屋进行了抵押权登记，抵押权人为袁某，债权数额为1000万元，债务履行期限为2011年3月22日至2012年10月21日止。

2013年7月5日，袁某与谢炳宽签订《债权转让协议书》，袁某将对债务人王连华的全部剩余债权转让给谢炳宽。2013年7月6日，袁某向王连华发出债权转让通知书，王连华签署回执。

一审法院认为，抵押房屋的抵押登记上明确抵押权人为袁某，虽其将债权转让给谢炳宽，但上述房屋的抵押权系登记时设立，故袁某与谢炳宽间的债权转让协议无法直接导致抵押权的变更，据此，原审对谢炳宽要求对抵押房产享有折价或者变卖、拍卖所得的价款中优先受偿权的诉讼请求，难以支持。

二审法院认为，根据物权法规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，即若无除外情形，抵押权随主债权一并转让无需合同当事人另行约定。然不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。上诉人应在受让债权后依法办理不动产抵押权转移登记，原债权人有义务配合办理相关登记手续，现上诉人主张抵押权因主债权转让而转让的，无需办理抵押权转移登记即可直接实现抵押权，于法无据，最终维持了原判。

六、抵押权转让给多个受让人的，各受让人按比例享有抵押权

在P2P业务中，很多平台为了便于办理抵押登记，往往会采取债权转让模式，即由某个自然人线下发放借款并办理抵押登记，再由该自然人将债权通过平台转让给投资人，而受让债权的投资人一般也会是多个。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十二条第一款规定“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”

七、债权转让时，抵押权随之转让的例外——最高额抵押

《物权法》第二百零四条规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”根据该规定，一般情况下最高额抵押所担保的主债权未确定之前，抵押权不随之转让。那么，最高额抵押权在其所担保的债权额确定之后，主债权发生转移，最高额抵押权亦随之转移。但该条还规定“当事人另有约定的除外”，当事人的约定主要有以下三种情形：（一）部分债权转让的，原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权；（二）部分债权转让的，受让人享有一般抵押权，原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权；（三）部分债权转让的，全部抵押权随之转让，原抵押权人不再享有抵押权。

八、受让设定抵押权的债权，需要注意的几个问题

1、通知债务人、抵押人债权转让的事宜，并告知其应配合办理抵押权变更登记。办理不动产抵押权变更登记的手续包括：（1）不动产权属证书；（2）不动产登记证明；（3）被担保主债权的转让协议；（4）债权人已经通知债务人的材料；（5）转让人和受让人的身份证明材料；（6）其他相关材料。（前述材料仅供参考，各地所需具体材料可能会有不同。）

2、若想通过实现担保物权特别程序实现抵押权，那么需要注意债权本身是否存在瑕疵，另外还需要注意审查债权转让是否有限制、债权转让通知是否能够送达债务人、抵押是否能够办理变更登记，若前述任一问题存在争议，则可能被驳回实现担保物权申请，浪费诉讼费用和时间成本。

3、若根据交易模式考虑，选择不办理抵押权变更登记的，那么需要随时关注抵押物是否被查封、拍卖，避免抵押物被其他债权人申请查封后影响抵押权实现。

附：部分案例概要

1、最高院：湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案

绿兴源公司向农发行怀化分行贷款，签订了《流动资金贷款合同》，并以厂房、土地使用权向农发行怀化分行提供了抵押，签订了《最高额抵押合同》并办理了抵押登记。城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司的债权，并签订了《债权转让协议》，农发行怀化分行向绿兴源公司发送《债权转让告知书》，但并未办理抵押权的变更登记。

绿兴源公司认为根据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条的规定，城建投公司受让债权时并未依法办理涉及厂房、土地使用权在内的抵押权变更登记手续。因此，城建投公司对绿兴源公司不享有抵押物权。

城建投公司则称根据《物权法》第一百九十二条的规定，债权转让时抵押权的转让，是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并非重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权。本案中农发行怀化分行将债权转让给城建投公司时，担保该债权的抵押权一并转让，因此债权转让、抵押权继续有效。

最高人民法院最终裁定，物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，从而裁定驳回湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀的再审申请。

2、重庆一中院：商业银行临江门支行诉重庆黑马物业有限公司借款合同纠纷案

1998年4月重庆黑马物业有限公司（以下称“黑马公司”）在重庆市商业银行七星岗支行共计贷款148万元，以其位于重庆市渝中区的写字间作抵押，并办理了抵押登记手续。黑马公司仅于2001年7月11日，向七星岗支行偿还借款本金2000元。2004年2月5日，七星岗支行与原告临江门支行向黑马公司发出两份债权转移通知书，告知其七星岗支行对其享有的债权转移由临江门支行享有。黑马公司在该两份通知书上盖章确认。

法院认为：七星岗支行对黑马公司享有的债权已转让给了临江门支行，并通知了债务人黑马公司，故该债权转让行为有效。七星岗支行对黑马公司提供的抵押物享有的抵押权作为从权利，应随主债权一并转移给临江门支行。判决重庆市商业银行临江门支行有权以黑马公司位于重庆市渝中区的房屋折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿。

3、江苏丰海物贸有限公司与江苏冠诚置业发展有限公司、江苏新联建筑公司等金融借款合同纠纷

2012年4月26日，新联公司向浦发银行徐州分行借款，并签订流动资金借款合同。2012年3月28日，冠诚公司以其享有的国有土地使用权向浦发银行徐州分行提供担保，签订最高额抵押合同，并办理了抵押登记。2013年4月26日，浦发银行徐州分行作为甲方、丰海公司作为乙方、新联公司作为丙方共同签订债权转让协议，浦发银行徐州分行将其与新联公司于2012年4月27日签订的流动资金借款合同项下的债权本转让给丰海公司。

一审法院认为，本案中，案涉最高额抵押权已经办理抵押登记手续，其转让是在抵押权已经成立并生效的前提下发生的转移，并非重设一个新的抵押权。故在案涉主债权转让的情况下，作为其从属性债权的最高额抵押权也应随之转移。且我国现行法律法规对于债权和抵押权转让后，抵押权人发生变化是否必须办理变更登记亦无强制性规定。因此，案涉抵押权的转让无需重新办理抵押登记手续或抵押权人变更登记手续。综上，冠诚公司关于其不应承担案涉抵押担保责任的理由均无事实和法律依据，依法不予支持。因此，丰海公司在依法受让案涉债权后，取得了对冠诚公司享有的抵押权。

冠诚公司不服一审判决，提起上诉称，丰海公司要想成为新的抵押权人必须依法办理抵押权变更登记。原审判决偏离了《中华人民共和国物权法》第九条、《城市房地产抵押管理办法》第三十七条、《土地登记办法》第四十四条的规定。

二审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。《中华人民共和国合同法》第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。因此浦发银行徐州分行向丰海公司转让债权后，丰海公司取得了相应担保物权。冠诚公司以相关土地提供抵押担保，而案涉债权在转让前后的数额、履行期限等均保持了同一性，仅债权人发生了变更，没有加重担保人的责任，故冠诚公司以抵押物未办理变更登记为由主张免除担保责任的上诉理由不能成立。

刘小霞律师简介：盈科律师事务所律师，专注于小贷、典当、担保、P2P网贷等领域，拥有丰富的法律服务经验和执业经验。

长按上面二维码关注本微信公众号！

点击下面阅读原文可查看历史消息，更多精彩文章等你！