《刑事法判解》第20卷 | 蔡荣：“恶意好评”致网店降权案的性质界定研究

导读：本文从张某、王某网店纠纷案为切入，对“恶意好评”致网店被搜索降权的刑法定性展开了讨论。作者认为，网店进行“恶意好评”的行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成，通过恶意好评行为妨碍他人生产经营活动，并造成重大经济损失，可以评价为破坏生产经营的行为。具体到张某、王某网店纠纷案，行为人利用互联网致使甲公司网店被搜索降权，导致其商业信誉遭受重大损失，因此，本案属于破坏生产经营与损害商业信誉罪的想象竞合犯，应当从一重论处，以破坏生产经营罪论处。文章中提到的行为目前在网络交易中较为常见，客观上的确给商户造成了不利影响，问题在于将这种行为认定为破坏生产经营罪，在刑法解释和适用上是否违反罪刑法定原则，对此见仁见智，本文亦是值得一读的一家之言。

面对传统犯罪网络异化的全新挑战，为了解决文本规范与犯罪行为方式转变所带来的司法适用上的疑难问题，刑法上必然需要做出积极回应。网店进行“恶意好评”行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成，通过恶意好评行为妨害他人生产经营活动，并造成重大经济损失，可以评价为破坏生产经营的行为；本案同时触犯了损害商业信誉罪，因为行为人利用互联网致使甲公司网店被搜索降权，导致其商业信誉遭受重大损失。因此，本案属于破坏生产经营罪与损害商业信誉罪的想象竞合犯，应当从一重论处，以破坏生产经营罪论处。

破坏生产经营罪；损害商业信誉罪；传统犯罪；网络异化；刑法应对

* 本文载《刑事法判解》第20卷（人民法院出版社2020年版）。为便阅读，脚注从略。  

随着网络市场的构建与完善，人们逐渐从传统经济生活方式向线上、线下相融合的现代网络经济生活方式过渡。经济生活的互联网化，带来了传统犯罪网络异化的土壤和养分，并由此造成传统犯罪经历从“计算机系统犯罪”到“网络工具犯罪”，再到“网络社会犯罪”的代际变迁，与之相适应，规制网络犯罪方面的刑法规范也需要随之进行调整和更改。如今，面对传统犯罪网络异化的全新挑战，刑法规范必然需要做出积极回应。为了解决文本规范与犯罪行为方式转变所带来的司法适用上的疑难问题，使刑法规范对新型网络犯罪行为及时应对，科学的刑事立法与合理的刑法解释仍将是未来的主导性方向，尤其是解释的合理性，更是坚守罪行法定原则前提下的关键所在。本文结合典型案例，对破坏生产经营罪与损害商业信誉罪的法益内涵以及行为类型进行探讨，进而探求对网店进行“恶意好评”行为的犯罪定性问题，并沿着由典型到一般的逻辑思维线索对引申出的网络犯罪的刑法应对予以相应的构想。基本案情如下：

张某、王某二人分别在某购物网站上以甲公司和乙公司的名义注册经营店铺，两公司均是利用自动充值系统，为用户提供话费自动充值业务的服务。为了谋求更好的竞争利益，王某找到李某，让李某大量购买张某网店的商品，并给予“好评”。此举直接促发购物官网预警系统，使得张某的网店的服务商品被购物网站降权。在此情形下，因降权而影响张某网店的正常经营，并造成30万元的经济损失。案发后，王某和李某被公安机关刑事拘留。

（一）破坏生产经营罪的定性剖析

破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。

1. 破坏生产经营罪法益内容的界定

犯罪的本质就是法益的侵害，通过对法益的侵害实现犯罪的目的。对罪名所包含法益的讨论，是法益解释机能和分类机能在解释学上的具体运用。刑法分则中，章节的设定是依据所保护利益的不同进行划分和编排的。“97年刑法”将破坏生产经营罪从“79年刑法”中的“破坏社会主义经营秩序罪”一章移到如今的“侵犯财产罪”一章，罪名位置的变动则反映了破坏生产经营罪所保护的法益内涵的变化，因此产生了认识上的分歧。坚持传统的观点认为，虽然本罪的章节发生变化，但其所保护的法益仍然是国家、集体和个人生产活动的正常秩序。这种观点符合生产经营罪立法原意初论的判断，但是无法解释在新旧刑法中罪名章节的变化。由此产生了历史解释与体系解释的位阶问题。历史解释有利于探究罪名的立法目的，就历史解释而言，那些并不侵犯财产权益的破坏方式也可以构成本罪，而按体系解释的立场，只有同时侵犯财产权和破坏生产经营活动的行为才能构成本罪。体系解释以对体系秩序的协调为基准，即法律规定的编排都是有意义的。在确定罪名所保护的法益时，应当以具体罪名所属的类罪名为指导，不应当超出同类法益的范围。根据体系解释，重视类罪名所保护法益的财产保护说则认为，已经将破坏生产经营罪修改至侵犯财产罪这一章，该罪所保护的法益自然是财产的所有权。这种观点是符合将罪名放在刑法这个整体中考量的体系解释的要求的。但是，从罪名看，“破坏生产经营”并没有体现对财物所有权的侵害；从法律条文本身来看，法条中“毁坏机器设备，残害耕畜”的描述可以理解成对生产资料的破坏，从文义解释上可以看出对财物所有权的侵害。但是，如果仅仅是对生产资料本身的破坏，完全可以通过故意毁坏财物予以刑法规制，故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪在刑罚的轻重上也并无二致。那么，如果仅仅是出于保护生产资料的立法目的，并没有单独设立一个罪名的必要。“财产保护说”虽然看到了立法上的变化，但并不能充分论证这一变动的合理性。

通说的观点认为，破坏生产经营罪是复杂客体，侵犯正常生产经营活动秩序的同时，又侵犯公私财产所有权。刑法并不否认一个罪名中包含了数个法益，抢劫罪也同样包含了既对人身安全又对财产安全的法益保护。“复杂客体说”很好地解决了单个法益保护说所存在的问题。但是，复杂客体又带来了新的问题，当破坏生产经营行为没有侵犯财产权，仅仅妨害了正常生产经营活动的秩序，能否认定为破坏生产经营罪。换言之，在复杂客体之中，存在各个法益之间的关系问题，是主次关系还是并列关系，用什么标准来确立二者之间关系。放在认为是复杂客体破坏生产经营罪中，则要考虑生产经济活动的正常发展和公私财物的所有权，这两个法益在该罪中的位阶问题。

笔者认为，复杂客体应当存在主次之分，财产所有权的保护应为主客体。原因有二：其一，破坏生产经营罪为财产犯罪，法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才能显出其真正的含义。体系解释是刑法安定性保障的外在要求，其通过解释使得刑法条文相互协调从而实现刑罚的可预期性。体系解释以刑法规范之间的协调为主旨，强调刑法体例编排的重要意义。因此，破坏生产经营罪的法益判断不应当超脱于财产犯罪所保护的法益范围，其主客体应当是财产所有权的保护。其二，如果承认没有侵害公私财物，仅仅妨害了正常的生产经营活动秩序也可以评价为破坏生产经营罪，那么，破坏生产经营秩序罪就可能成为扰乱市场秩序罪的兜底罪名，这与其作为财产犯罪的体系分布是不相符的。因此，破坏生产经营罪的客体应当是复杂客体，包括财产所有权的保护和正常生产经营秩序的发展，就两个客体的主次关系而言，对于正常经营活动秩序的法益保护，应当建立在对公私财物的法益保护基础之上。换言之，如果没有对财产所有权的侵害，就不能认定为破坏生产经营罪。需要强调的是，同“窃取型”和“抢夺型”财产犯罪中，财产所有权的侵害直接表现为对财物占有的丧失，进而在财产犯罪中强调对占有权的保护不同，毁弃型财产犯罪中对财物所有权的侵害表现在占有、使用、收益、处分所有权的各个方面的侵害。包括效用的减损和收益的下降。对使用权、收益权、处分权的侵害同样是对财产所有权的侵害。

2. 破坏生产经营罪中“其他方法”的合理界定

刑法第276条对破坏生产经营罪的行为方式表述为：“……残害耕畜或以其他方法破坏生产经营的……”，这种罪状的表述行为是为典型的“列举+概括”式的犯罪行为表述方式。有学者认为：“以列举设置罪状的形式其目的就在于追求条文的明确性，而‘以其他方法......’这一模糊用语使这一立法目的根本无法实现。”笔者对这种观点持不同的意见，刑法的明确性无疑应当是罪刑法定原则在刑事立法上最直观的体现。在立法过程中，进行罪状的描述应当尽可能地实现刑法条文语言含义的明确性。但同时我们应该认识到，法律调整生活事实多种多样，而法律条文的数量要尽可能的精简以具备条理性。法律所调整的生活事实的无限性与法律条文的有限性之间的辩证统一，必将使得成文法规范包含一般性、普遍性的评价标准。为了解决这种矛盾，就应当借助于法律概念的开放性和模糊性，即可以将法律适用于新的事实。法律语言的模糊性既是语言表述规范的无奈，也同样是立法技术上精妙之处。因此，“其他方法......”的立法规定正是立法者为应对僵硬的法律条文和丰富的现实生活之间的差距，对新出现的犯罪类型所采用的适应性举措。

但对于具有适应性意义的“其他方法”的范围，立法部门并没有在刑法规范中予以明确的标准，而是留给司法过程去解决。在解释这种例示法表述的法律规范时，根据同类解释规则的基本要求，只要是与所列举方法相当的方法即可。而以何种标准判断“其他方法”中与“毁坏机器设备”所具有的相当性，既对同类解释规则的“类”作何判断是运用同类解释的关键所在。这种相当性不仅仅指行为方式的相当，从对新型犯罪的适应性上看，形式上的相当并不能真正发挥刑法规范的适应性作用。建立于形式主义基础上的犯罪构成体系无法进行实质的违法性判断。不能仅在构成要件符合性阶段进行形式判断，因为过于强调形式判断，将削弱“其他方法”在立法目的上的适应性功能的作用；从采取“列举+概括”这样立法技术的用意来看，这样的立法安排本身就是为了应对立法时所难以预见、今后的社会生活中可能出现的犯罪类型而设定的。因此，应当对“其他方法”进行目的性解释，根据法益保护的目的、社会危害性、应受刑事处罚性来进行相关性的判断，以弥补我国刑法规范罪状描述的过于具体而带来的对社会变化发展适应性不足的弊端。

从历史沿革的视角分析，“破坏机器设备、残害耕畜”的列举模式完全是照搬97年的立法原文，当时的生产经营方式比较单一，列举的行为方式的确具有相当的典型性和多发性。但是，随着生产经营模式和社会经济的发展，单纯的列举已经完全不能适应当前的社会经济体制。因此，对“其他方法”的解释通过形式的相当性很难适应当今市场经济现状，一味地寻求同列举式相当性会不当地缩小处罚范围，放纵犯罪，刑法的漏洞由此产生。而目的性解释天生具有填补刑法漏洞，确保刑法严密性和开放性的基本功能。因此，在对破坏生产经营罪中“其他方法”的内涵界定过程中，基于目的解释方法应当对“其他方法”的范围做更加抽象的理解。

对“其他方法”范围的界定，应当要回归法益保护的目的性探究。正如学者所言：“离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断。”破坏生产经营罪属于财产犯罪，财物所有权的保护为其主法益。对破坏生产罪中“其他方法”范围的界定不应当超脱财产犯罪的体系框架。对法律条文的解释，必须使法律条文之间保持协调一致。保持法律协调是实现刑法正义的基本要求。按照协调性的基本要求，位于侵犯财产罪章节之下，破坏生产经营罪中的“其他方法”的解释，也应当具有“毁坏机器设备”所体现出来的对财物所有权的法益侵害。因此，“其他方法”应当是指同“毁坏设备”具有相当性的毁坏财物的方法。

有学者认为，破坏生产经营罪的行为方法不限于那些破坏生产资料的方法，干扰利用生产资料进行生产经营活动的情形，也会严重破坏生产经营活动，而此时破坏的对象就是生产经营活动本身。这正是站在目的解释论立场上，根据以“其他方法”破坏生产经营活动的危害结果的相当性为依据进行实质违法性判断，对具有处罚必要性的行为进行合理归罪。但是，笔者认为上述观点有失偏颇，强调实质违法性的判断，并不意味着必然导致归罪的任意性。目的解释方法的肆意必然导致对罪刑法定原则的践踏，应当以法益的具体内容对“目的”的内容本身先行界定。具体分析如下：

首先，张明楷教授在论及目的性解释更具操作性指出：“保护法益是刑法的整体目的，《刑法》分则各章的目的是第二层的刑法目的，《刑法》分则各章之下的第三层次的刑法目的，可以从节名和相关规定得以明确，《刑法》分则各本条的目的是第四层的目的，可以从各本条的具体规定得以明确。”刑法的目的是保护法益，对目的解释方法的运用要首先明确“目的”的内容，即所保护的法益为何。破坏生产经营罪的所保护法益，是对用于生产经营的财物的所有权的保护，只有当其他方法侵犯了生产资料的所有或占有时，才能认定为“其他方法”。而不能仅仅认为其他能够破坏生产经营的手段都囊括在其他方法之中。只有既造成了生产资料财产权利的破坏，又破坏生产经营并造成经济损失的，才能认定为破坏生产经营罪。

其次，该观点还认为，破坏生产经营罪的行为对象就是生产经营。支持的理由是，“生产经营”貌似抽象，实际上乃是由人和物组成的。犯罪对象是指实行行为所指向的人或物。人包括自然人和法人，物是指不以人的意志为转移的客观存在，包括有形的和无形的物。犯罪对象本身并不包括行为和社会关系，论者将行为的对象认定为生产经营活动本身，是混淆了犯罪对象和法益的表里关系，将作为法益的生产经营活动秩序本身理解为犯罪对象。概而论之，破坏生产经营罪的行为类型应当是：行为人通过对用于生产经营活动工具的破坏，实现对生产经营活动本身的破坏。

最后，罪名的选择是在事实与规范之间进行逻辑推理的结果，罪名往往体现着犯罪的行为特征或者危害结果。例如，我们将达到相当社会危害性的盗窃行为直接规定为盗窃罪，罪名起着这种直观地、易于查找的索引作用。但是，罪名本身并不是确定和解释该犯罪具体构成要件的依据。虽然罪名与罪状的基本功能都是对犯罪的识别功能，但罪状是从实质角度进行，而罪名从形式上对犯罪类型的高度概括。在确定具体的犯罪构成要件时，应以刑法分则明文规定的罪状、总则条文的相关规定以及其他相关条文的内容为依据，而不能直接以罪名依据确定构成要件。“破坏生产经营罪”罪名本身并没有反应“财产所有权”的法益保护，也没有体现“破坏生产资料”的行为特征，所以不应仅依据“破坏生产经营罪”这一罪名对犯罪的构成要件类型作直观的理解。上述观点正是基于这样的逻辑思路，将“以破坏生产经营为目的”作为破坏生产经营罪的主要构成要件要素，从而将一切干扰生产经营活动的手段行为都评价为“其他方法”。综上所述，对“其他方法”的目的性解释，应以罪名所保护的法益的具体内容进行判断——破坏生产经营的行为既损害了正常的生产经营秩序，又造成了经济利益的损失。没有作为生产资料等财物的财产损失的，不能认定为破坏生产经营罪的“其他方法”。

3. 破坏生产经营罪中行为表现方式的认定

相较于同样属于“毁弃型”犯罪的故意毁坏财物罪，本罪主要着眼于毁坏生产资料的手段行为。换言之，本罪实际上以故意损害财物的方式破坏他人生产经营。而对毁坏含义的理解，刑法理论上存在如下不同学说：（1）质的毁弃说。从物质上破坏、毁损财物的一部或者全部，因而侵犯财物本来效用的行为才是毁坏。（2）有形侵害说。通过对财物的有形作用，毁损财物的无形的价值，以及毁损财物的物体完整性的行为，就是毁坏。此说也旨在限制处罚范围，但是对“有形”、“无形”的判断缺乏依据。（3）效用侵害说。毁坏并不限于物理性的损坏，而是指有害于物之效用的一切行为。从对毁坏行为的定义来看，毁坏是指使某一财物的使用价值完全丧失，包括物理性破坏和功能性破坏两种情形。诸如“向贵重餐具撒尿”等行为，这样使其在心理上抗拒而不再使用的行为，甚至使权利人丧失占有的藏匿的行为也相当于毁坏。

笔者认为效用侵害说之一解释较为妥当，其主要理由如下：第一，基于对物质毁弃说的批判，如限定于物理性损坏，则处罚犯罪过于狭窄；第二，毁弃型财产犯罪与其说是为了保护财产本身的价值，毋宁说是对被害人财物占有的保护，效用的丧失使得被害人对财物的占有失去意义，也属于毁坏财物；第三，并无非法占有的意思，将他人的财物藏匿，是他人丧失正常使用的可能，也同样是对他人财产法益的破坏，而仅仅的物理毁损显然无法包含这种丧失占有的毁弃行为。

（三）损害商业信誉罪的司法认定

1. 损害商业信誉罪的法益

关于损害商业信誉罪所保护的法益，认识上不统一，主要有以下几种观点：

第一种观点认为，本罪的客体侵犯的是“社会主义市场经济秩序”；第二种观点认为，侵犯的客体是商业信誉和市场正常的竞争秩序；第三种观点认为，认为侵犯的客体是他人的商誉权；第四种观点认为是被侵犯人的人格权和名誉权。第五种观点认为，该罪的客体为复杂客体，既包括商誉权也包括社会主义市场经济秩序。

笔者认为，第一种观点有不当之处。其欠缺在于误将破坏市场经济秩序罪类罪名的法益直接作为损害商业信誉罪的直接客体。法益是具有作为犯罪分类标准的机能。刑法分则根据法益将犯罪分为十类。但是，破坏市场经济秩序作为类罪名法益的分类机能并不能适用到类罪名之下的损害商业信誉罪之中，因为同损害商业信誉罪一样，其他破坏市场经济罪也是对市场正常经济秩序的法益的维护，因此，将损害市场经济秩序作为损害商业信誉罪的直接客体不能实现该罪对其他同类罪名的法益区分。在此情形下，损害商业信誉作为个罪的独立性将丧失。

第二种观点认识存在偏差。首先，虽然该观点认为侵犯的法益为复杂客体，认识到损害商业信誉罪独立性又不失其类罪名的法益侵害。本罪的客体是表述为商业信誉、商业声誉还是商誉权，商业信誉并不等于商誉权，商业信誉、商业声誉是商誉权的标的，前者是“法益说”的立场，后者是“法律关系说”的立场。商誉权是商业主体依法享有商誉不受侵犯的权利，法律对商誉的保护通过商誉权来实现。因此，刑法应当保护的是商誉主体的商誉权，而不是商誉本身。其次，损害商业信誉罪行为人虽多为出于不正当竞争动机而对竞争对手进行商誉诋毁的同业竞争者，但是，不正当并不是出于不正当竞争的竞争动机并不是刑法所规定的法定的构成要件要素，当行为人动机而损害被害人商业信誉的，客观上也没有造成对市场竞争秩序的破坏。但造成了被害人商业信誉的减损，能够成立该罪。

第三种观点也同样不够全面的。一方面，损害商业信誉罪直接客体是对商誉权的侵害；另一方面，类罪名法益的体现应当是检验法律解释合理性的标准之一。从体系解释的意义而言，如果某些侵犯商誉权的行为并没有影响市场经济的正常秩序，我们就不能认定其构成损害商业信誉罪。市场经济秩序作为类罪名法益，对损害商业信誉罪的范围予以限定。侵犯商誉权并造成了市场经济正常秩序的破坏才能成立侵犯商业信誉罪。

第四种观点将商誉权与人格权和名誉权混淆了。商誉权与名誉权、人格权的主体、行为方式、内容、评价标准都是存在区别的。不能将商誉权同名誉权与人格权等而视之。

笔者赞同第五种观点，行为人对他人的商誉权的侵害才是本罪所保护的法益。侵犯商业信誉罪对市场经济秩序的扰乱是通过对商誉权的损害而产生的间接影响。但是，损害商业信誉罪除了侵犯了对方商誉之外，同时也破坏了国家对正常市场秩序的管理制度。也就是说，虽然有人认为国家对正常市场秩序的管理制度为本章的同类客体，不适合作为直接客体，但并不妨碍其在具体法益分类功能之外，对所保护法益的范围进行限定。一方面，从损害商业信誉行为的作用力来看，其虽直接造成了市场管理制度的破坏，而与直接对正常市场秩序造成破坏不同的是，市场秩序的破坏是通过商誉权的损害和市场管理制度的破坏间接起作用的。另一方面，将同类客体作为损害商业信誉罪直接侵犯的法益并不会影响法益的分类机能的丧失，商誉权的法益保护已经能够完成损害商业信誉罪的法益分类机能。因此在复杂客体中，商誉权的法益保护保证了个罪的独立性，而市场经济秩序的法益则划定了损害商业信誉罪的处罚范围。

2. 损害商业信誉的犯罪对象

对损害商业信誉罪的犯罪对象，认识上也并不统一。一种观点认为，犯罪对象为“他人”，即商品的生产者和经营者，包括法人和自然人。必须针对特定的人或者单位实施。还有学者认为，本罪的犯罪对象为商业信誉和商业声誉。商誉是指商品的生产经营者随着商品生产并进入流通领域后形成的，反映社会对其生产、销售、服务等方面的综合评价。通说理论认为，犯罪对象是物、人或组织。物包括有形的物和无形的物，是一种不以人的意志为转移的客观存在。第二种观点基于此提出：商誉作为长期商事活动形成的评价内容，本身就可内生为商事主体的无形资产，因此，可将商誉评价为一种无形的物而成为损害商业信誉罪的犯罪对象。同样是基于犯罪对象的通说理论，第三种观点认为，本罪的犯罪对象是生产经营者和商品本身。作为犯罪对象的物应当是具体的物，而作为社会评价的商誉不能认为是犯罪对象。

无形财产同无形财物是不同的概念，网络虚拟财产作为无形财物能够成为财产犯罪的犯罪对象的观点逐渐被理论所接受。但作为无形物中的“无形”只是形态上的有无，其作为财产犯罪的中的“财物”，因而具备侵犯财产罪中所侵犯财产的物质属性。相对于无形财物的物质客观性，无形财产中的“无”并不是指没有存在形态，而是没有一种客观的能够为人类所感知的客观形态，无形财产的存在形态是主观性的，这种特征意指主体认识和理解客体的过程中存在着个人的价值判断和选择，其共通性和普遍性并不显著。知识产权即为典型的无形财产。所谓无形财产，是指不具有形体状态，但能为人们带来某种收益的财产。

商誉从定义上看也应当属于无形财产。首先，考虑到商誉作为犯罪对象相比之生产经营者以及商品作为犯罪对象，缺乏作为行为对象可被人们所直接感知的客观性。换言之，其缺乏承载行为直接作用力的物质属性；其次，在条文表述上，刑法也是以“损害他人商业信誉”，可见，结果的承受者依然是特定的生产者或经营者；最后，损害商业行为在实施过程中也是直接将生产者、经营者和商品产品进行诋毁。因此，相比较于“商誉”这个相对抽象的概念而言，将更具客观和现实性的生产经营者和商品作为损害商业信誉罪的犯罪对象，更加合理。

3. 损害商业信誉罪的客观方面

该罪的客观行为内容为：捏造并散布虚伪事实，损害他人商誉的行为。捏造是指编造并不存在的事实；散布是使不特定或者多数人知悉虚伪的事实；他人应当是指特定的生产者和经营者。一种观点认为，从字面含义来看，本罪的行为为复数行为。捏造与散布是并列实施的损害商誉的行为，虽有捏造而无散布，或者有散布而无捏造均不符合本罪的客观特征。另一种观点认为，行为人明知其所散布的事实是他人捏造的, 足以损害他人商业信誉、商品声誉的虚伪事实,出于恶意而予以散布的,可以认定构成本罪。还有观点认为，捏造不是本罪的实行行为，散布才是本罪的实行行为。该观点认为，只有捏造而没有散布行为不能构成本罪。

笔者支持后一种观点，理由如下，其一，实行行为是指会实际产生危害结果的行为，如果行为不能直接产生危害后果，则不应当认定为实行行为。捏造虚伪事实行为本身并不能产生危害后果。例如：A捏造某食品公司违规使用食品添加剂的行为，但是写好之后并未对外公布，外界也不知晓有这样一个捏造行为。其行为并没造成损害他人商业信誉的危害后果，不能认定为实行行为。其二，散布行为才是具有损害他人商业信誉危险的行为。只有当上例中的A将所捏造的行为公布于众，才可能造成食品公司的商业信誉受损。再如，虚假的事实并非A捏造，而是其无意间得到的一个小道消息，而将其公布于众，也会造成食品公司的商业信誉受损的危害结果。其三，捏造行为如果为实行行为，则开始实施捏造行为就是着手。在理论通说上着手的认定标准是使所侵犯的法益面临紧迫的现实危险。但仅仅是捏造行为并没有造成这种对商誉权侵犯的紧迫危险。

概括来说，可以将本罪的具体行为方式可以分为三类：一是行为人捏造并散布虚假事实的行为；二是行为人本人捏造，利用他人散布虚假事实的行为；三是行为人利用他人捏造并散布虚假事实的行为；四是行为人散布他人所捏造的虚假事实的行为。其中，第二种和第三种行为中的他人应当是不存在犯罪故意的第三人。

（一）对本案的法理分析

结合本案的争议焦点，以上述法理分析结论为指引，对张某、王某的“恶意好评”行为的认定，应当就案件的基本情况进行具体把握，从行为方式的判断、法律后果的界定、行为与损害结果因果关系的认定、罪数关系等方面进行综合分析，得出结论。

1. “恶意好评”行为应受刑罚处罚性的认定

王某、李某通过多次购买他人店铺的虚拟产品，对在售后评价中予以“好评”，致使淘宝官方促发信誉监督机制，导致被害人店铺商品被淘宝官方予以降权处分，并造成了重大经济损失。其一，行为人主观恶性较大，并造成了相当的危害后果，即使是在网络空间中的犯罪行为也会造成现实的损害，即造成的经济损失和对正常生产经营秩序的破坏是现实存在的，换言之，“恶意好评”这种出现在网络交易市场中的行为对他人法益和社会法益的侵害程度不一定轻于传统的犯罪行为，尤其是在网络市场中充斥着假货和虚假宣传，又无法通过购买前的实体体检进行辨明的话，对市场经济秩序和交易各方财产安全的风险无疑在网络空间被愈加放大；其二，仅仅用淘宝官方的惩罚措施或者其他部门法律不能进行有效调整，甚至很多时候都只是电商平台自身的处罚机制在起作用，而这样的惩处显然不能起到具有威慑性的法律效果。从犯罪学角度方面，轻微的经济制裁只能被行为人认作犯罪成本而不能对其行为起到根本的抑制效果。如不动用刑法会影响正常的网络市场的生产经营秩序，具有对该行为一般预防和特殊预防的必要性；其三，对其适用刑罚处罚也不会激起民众对犯罪的普遍同情，不违背人们正常的法感情，因此，应当认定为具有应受刑罚惩罚性，要对“恶意好评”行为承担刑事责任。

2. “恶意好评”行为法益侵害的认定

从法益侵害上来看，李某对张某的网店实施恶意好评行为的造成了诸多的法律后果：第一，网店遭遇降权处分，生产经营活动遭到破坏。“恶意好评”行为致使网店客户访问量下降，交易机会的减少，同现实阻止他们进入店铺造成不能进行正常的经营活动具有同样的法益侵害性；第二，致使网店无法正常经营，不能开展销售交易活动。虽然网店形式为数字化的虚拟的，但其并不缺乏作为一个商铺所具备的经济价值与经营功能。网店的创建、维护、经营都需要网店店主投入大量的人力、财力、物力，具有价值性和管理可能性。因此，网店应当受到同实体店铺一样的法律保护。网店作为具有经济价值的生产资料，对其效用的减损就是对网店本身财产权中使用权的侵害，属于破坏生产经营罪中对财产法益的侵害；第三，前面对搜索排名重要性的释疑中提到，商品搜索排名作为淘宝为消除网络隔阂造成的信用猜疑，消费者对网店卖家的监督机制，根据消费者评分和评价对商品搜索排名进行排序，以实现商家信誉和商品质量的直观化。因此，在这样特殊的环境下，网店的搜索排名的先后直接关系到网店信誉评判，网店被降低搜索排名就表明其商业信誉被低估，侵犯了被降权网店的商誉权。

由上文分析可知，恶意好评行为致使网店遭受降权处分，造成巨大的经济损失，造成的法益侵害包括：扰乱了正常的市场经济秩序；损害了网店的财产权益；侵害了网店的商誉权。

3. “恶意好评”行为的相当性判断

（1）符合破坏生产经营罪的犯罪构成

就客观方面来看，“恶意好评”的行为方式为，通过给竞争对手刷好评，触发淘宝官方预警机制，导致“被好评”网店的降权处分。随着交易行为的网络化，网店的出现可以看做是超越传统商铺的互联网模式经营，是网络交易活动进行的重要载体之一。虽然网店形式为数字化，但其并不缺乏作为一个商铺所具备的经济价值与经营功能。网店的创建、维护、经营都需要网店店主投入大量的人力、财力、物力。网店提供商品并与消费者展开经营活动，有电子账单与会计账目记录。因此，李某通过“恶意好评”致使甲公司网店遭受降权处分，搜索排名的靠后，商品被默认隐藏，在淘宝市场上难以找到该店铺，相当于现实中阻止他人进入该店铺；根据“效用侵害说”的观点，对网店本身效用的破坏，属于破坏生产经营罪中对生产资料的破坏行为。依据实质解释论的观点，“恶意好评”行为的法益侵害后果同“毁坏机器设备”等破坏生产经营的行为方式与社会危害性上具有相当性，同现实社会中打砸的他人店铺，致使他人不能正常生产经营的情形在行为方式上和行为结果上类似，能够评价为破坏生产经营罪中的“其他方法”。

就主观方面来看，如前所述，破坏生产经营罪条文规定的出于泄愤或者其他的个人目的仅仅是犯罪动机，并不影响构成要件的成立。因此，出于不正当竞争的目的实施的破坏生产经营的行为并不影响主观要件的满足。李某、王某对自己实施恶意好评行为，客观上会造成对他人生产经营活动的破坏，给他人造成经济损失有明确认知。属于犯罪故意，符合破坏生产经营罪主观要件。

（2）符合损害商业信誉、商业声誉罪的犯罪构成

就客观方面来看，李某雇佣王某，捏造张某网店“通过虚假交易，刷好评欺骗消费者”的客观事实，淘宝在不知情的情况下启动监督机制，导致网店遭受降权处分。降权处分的公示程序和网店搜索排名靠后的直观表现，使得被害网店搜索排名的下降的事实为大众所知晓，淘宝在这个过程中则充当了“散布虚假事实”的第三人；因此，存在捏造并散步虚假事实的损害商业信誉的行为和危害结果，王某、李某“恶意好评”行为同样符合侵犯商业信誉罪中，捏造并散布虚假事实的客观行为要件要素。损害后果方面，造成重大经济损失，达到立法追诉标准。

就主观方面来看，王某和李某出于不正当竞争的目的，对捏造并利用他人散布事关他人商业信誉、商业声誉与真实情况不符的事实并客观上损害他人商业信誉、声誉造成30万元经济损失有明确认识。存在犯罪故意。

4. “恶意好评”行为与危害结果的因果关系分析

“恶意好评”行为与损害结果之间的因果关系判断存在疑问：第一，丙某的实行行为只有“恶意好评”这一行为，该行为并不能直接造成张某网店30万元的经济损失；第二，在“恶意好评”与“搜索降权”之间还介入了淘宝网的监督行为；第三，“搜索降权”也并不是直接关闭张某网店，也并不能直接带来经济损失。因此，对李某行为与损害后果的之间因果关系的认定，将是能否对李某、王某归罪的关键所在。

笔者认为：（1）丙某的恶意好评行为导致淘宝促发监督机制，其中并不能认为淘宝监督的介入为异常行为，《淘宝规则》作为淘宝买卖双方的行为规范，予以公示和认可，丙某的恶意行为就为了引起淘宝监督的介入，淘宝监督介入是正常行为，其介入本身并不异常，并不能切断恶意好评行为与降权处分间的因果关系。（2）“恶意好评”行为是给予甲公司网店商品好评，直接效果是抬高了该网店的信誉，看上去似乎同损害商业信誉罪背道而驰，实际上这种好评的结果是暂时的，其目的是为了促发淘宝监督机制，破坏他人正常经营活动，以达到不当竞争之目的；（3）商品降权的直接后果在于搜索排名的降低和隐藏，根据淘宝网店评价机制，搜索排名与商品信誉的直观表现，降权处分就意味着对商业信誉的诋毁。（4）根据网络交易习惯，搜索排名的先后直接关系到店铺的访问量以及销售情况，因此降权处分与经济损失之间有着必然的联系；（5）《淘宝规则》规定的降权处分期限为30日，依照救济程序申诉也需要5个工作日的时间，从一定程度上看，甲公司遭遇降权处分所遭受一定的损失是必然的。因此，王某、李某的恶意好评行为与甲公司网店遭受的经济损失存在行为与结果上的因果关系，二人要为其行为所造成的甲公司网店的经济损失和对生产经营秩序的破坏承担责任。

综上所述，王某出于不正当竞争的目的，雇佣专业刷信誉的李某，通过与张某的网店进行虚假交易，恶意给予其商品好评，捏造该网店刷好评的虚假事实，以促发淘宝的监督机制，导致被害网店遭遇搜索排名降权处分，造成该网店30万元经济损失和信誉诋毁。行为方式上符合破坏生产经营罪的犯罪构成，扰乱正常市场经济秩序并造成财产损失的严重后果，行为和结果之间存在可归责的因果关系，应当构成破坏生产经营罪；同时，二者的行为又造成了网店商业信誉的损害，侵害其网店的商誉权，在行为方式上也符合损害商业声誉、商业信誉罪的犯罪构成，行为与损害结果之间也存在可归责的因果关系，也应当构成损害商业信誉罪。李某、王某的行为既构成破坏生产经营罪，也符合损害商业信誉罪，同一行为符合两个罪的犯罪构成，二者属于想象竞合，应当从一重处罚，定破坏生产经营罪。

结合本案来看，面对网络平台的形成和发展，网络社区的逐渐构建与完善，网络市场的建立与成熟，“平台型”网络犯罪与传统犯罪的联系越来越紧密，从利用信息网络作为媒介的犯罪到直接在网络空间内的犯罪，对法益的侵害也从单个法益发展到对多个法益的侵害。“恶意好评”行为就侵犯了财产所有权法益和市场经济秩序、商品信誉等法益。面对传统犯罪的网络异化。在司法实践上，将传统罪名体系延伸到网络空间，更多地是要对刑法规范中描述罪状的术语进行语义的合目的性解释，还需要颁布可供司法适用的、传统犯罪在网络犯罪行为新类型下的定性定量标准。这就需要结合网络犯罪的罪情与罪状，根据信息时代的刑事立法发展，做出与时俱进的解释。只有这样才能应对独立性愈强的网络社会的犯罪行为，从解释学层面，对网络空间发生的新型犯罪予以合理规制。

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