罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改？| 故意篇

// 导读 //

几天前，“刑事法判解”公号陆续为读者推送了罗克辛刑总最新版教科书的序言（路易斯·格雷克 | 续写罗克辛刑总教科书的尊荣与挑战），以及新版教科书在“客观归责理论”一节所作的主要修改（罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改？| 客观归责篇）。在今天推送的这篇文章中，小编将继续为读者介绍新版教科书在故意的基础与形式一节——主要涉及间接故意的认定（在蓄意与二级直接故意两节，新版基本未作修订）——所作的更新。

在写作体例上，旧版与新版都是按照从理论到实务的逻辑展开的。故以下介绍亦分为理论与实务两部分。

第五版在理论部分的更新相对来说比较少，仅仅是浅尝辄止地补充了近十年来德国学界在故意领域出现的个别新观点与见解，但本书作者并未作进一步展开与交代，而仅仅是通过在脚注中列举文献的形式，向读者指引了一条检索的路径。若不回到这些原始文献本身，读者实际上很难对本书作者提到的这些新观点有一个较为清晰的把握。

有鉴于此，在以下的“理论篇”部分，小编将在罗克辛新版刑总教科书的既有内容之外，补充性地为读者介绍其中涉及到的各种理论学说及其背后的理论脉络。这一部分内容可能在一定程度上超出了对罗克辛新版刑总教科书的单纯介绍。特此提醒读者注意。相关观点出处，在正文中均已注明。

第五版在实务部分新增了一个章节（§12, A, III, 3, b），包含二十几个边码。其主要内容是对德国联邦最高法院近年来在故意认定上——主要是在杀人案件中——发展出来的各种具体标准进行体系化，并将之整合在罗克辛教授所主张的“对可能的法益损害的决定”的理论基准之下。此部分涉及大量具体实例，对司法实务中故意的认定具有重要指导意义，故有必要予以关注。以下“实务篇”将对这些发生在德国的真实案例进行介绍。

最后，仍有必要再次强调的是，以下内容并非严格翻译，而是加入了小编个人的加工与解读，省略了小编认为较为次要的细节性信息，而补充了小编认为值得关注的其他观点。读者若有兴趣，敬请查阅原文。错漏之处，欢迎在下方留言处指出。

#1

理论篇

间接故意与有认识过失的区分历来是刑法学中的一个难题。在这个问题上，罗克辛的基本观点是，间接故意是行为人对于可能的法益损害所作出的决定。而“决定”作为一个法概念，并不仅仅是一个裸的心理事实，而必须依赖一系列规范标准进行判断。这便开启了间接故意的规范化发展走向。在此基础上，故意的规范性审查又必须借助一系列事实作为指征，因为故意的存否不可能通过直接观察便得到。

Q1：综合的、整体的故意认定模式及其批判

边码33谈到在界分故意与过失时所可能运用到的指征。此处列举的一系列观点，大体而言均旨在说明故意与过失的界限不在于对个别心理事实的描述，而在于对一系列主客观事实从整体上的规范评价与正反衡量。这可谓是一种综合的、整体性的论断式故意认定模式。

在较早的另一篇关于故意规范化的论文中，罗克辛教授亦将此种故意认定模式称为一种“对物本逻辑和规范性思考的统合”。

在这篇论文中，罗克辛教授的基本观点是：除了行为中蕴含的结果风险以外，发生在整个事件中的、对行为人的态度具有重要性的其他主客观事实，都可能成为故意的论断前提，例如行为人的心理态度、在行为前后的表现、动机、过去的经历和能力、犯罪的利害计算以及心理障碍等等（Roxin, Rudolphi-FS, 2004, S. 245f）。这基本延续了德国学者Hassemer针对这一问题所发展出的“论断学说”（Hassemer, Armin Kaufmann-GS, 1989, S. 304）。

这种故意认定模式的事实性的一面体现在，它观照到了包括行为人心理事实、动机、人格在内的整体案件事实，并以此作为论断的事实依据；而规范性的一面则体现在，这种论断并非是一种基于经验法则、通过间接证据而形成的对行为人意志内容的经验性证明，毋宁说这些论断前提本身就是故意概念中的一部分，是基于某些事前设定的规范标准而被内置于故意的意义内核之中，作为归属或不归属的理由（Roxin, Rudolphi-FS, 2004, S. 249）。

作为对上述综合的、整体性的故意认定模式的进一步延续，新版在此处还补充了Hartmut Schneider从德国联邦最高法院的判决中发展出来的一系列区分故意杀人与过失杀人的有益标准，包括将武器对准相对来说不是那么脆弱的身体部位、射击的方向乃至子弹反弹的可能性。如此一来，虽然对于故意的概念仍存在认识论与意志论的激烈论证，但是超越于此种争论之上，理论与实务在更高的层面上仍可达成某种共识。

新增的边码33a对上述观点作出了进一步补充。本书作者指出，尽管在具体个案中可以列举出一系列对于界分故意与过失而言具有重要性的事实，但是这并不意味着这些事实以及对这些事实的整体评价能够构成一个有足够理论承载力的科学的故意概念。在此，本书作者并未对这一点作进一步展开，而只是在一个脚注中列举了部分针对此种综合的、整体性的故意认定模式的批判性文献。其中，又以德国学者Puppe的观点为代表。

Puppe持续在多个场合表达了对以罗克辛和Hassemer为代表的综合整体故意认定模式的批评，其主要批评论据可大致归纳如下（综合参见Puppe, GA 2006, 75ff.; Puppe, ZIS 2014, 66; Puppe., ZIS 2019, 409; Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 3. Aufl., S. 52ff.）：

（1）在一般性的理论层面，一方面，为了保持概念的开放性，用以认定故意的事实的范围和具体种类并没有被清楚地确定，任何其他事实都有可能被纳入到论断的考量范围之内；另一方面，各个用以认定故意的事实之间的相对权重也是不确定的，当可能得出相反结论的两种事实同时出现时，最终应当采取何种结论，仅从这种论断式故意判断模式中，是不可能找到答案的。

（2）这种理论上的弊端也清楚地反映在司法实践中：当上级法院想要推翻下级法院对间接故意的认定结论时，它们通常提出的理由，就是下级法院没有考虑到这个或那个作为论断前提的事实，或是没有给予其中某个论断前提以恰如其分的重要性。

这些批判理由显然已经构成了对综合的、整体性的故意认定模式的根本性动摇。本书作者虽对此不置可否，但是从他将罗克辛所主张的这样一种整体评价的方法称为“充其量只是迈向一个具有理论承载力的科学理论的暂时的中间步骤”这一点中，不难看出他对这种以对整体事实的综合评价为根据的故意认定模式的隐含态度。

Q2：故意的认识论与意志论

本书在详细阐述了“对可能的法益损害的决定”这一故意认定标准之后，又进一步介绍了理论上存在的其他可能的解决方案。实际上，诚如本书续写者格雷克教授在2009年的一篇题为《故意教义学的新道路》的书评（Greco, ZIS 2019, 813, 820f.）中所指出的那样，对于故意的认识论与意志论，由于判例对意志论的持续支持以及意志论与德语语言直觉之间的亲和性，这些年来，在这一问题上的讨论已经部分地停滞了。

因而，在新版中，此部分的更新相对而言也不算太多。除了增加了部分学者近年来对早前观点的进一步补充与完善之外（例如Herzberg先前试图通过完全定位于客观构成要件中的“不受防护的危险”理论处理故意过失的界限问题，但在2000年后的一些论文中，他不再将危险的防护作为唯一决定性的界限标准，而是以更一般性的“直接的危险”取而代之），较为值得关注的，是新增的边码47a对德国学者Jochen Bung的故意方案的介绍。

Bung的故意方案是一种“认识性的意志论”。这一方案详细呈现于他2009年的教授资格论文《刑法中的认识与意志》中。这是一本运用哲学概念与方案来解决刑法上故意问题的著作，在学界有较大的影响力，罗克辛和格雷克都曾为本书写过书评。

本书的要旨在于为“将故意理解为对构成要件实现的认识与意志”的传统理论作出辩护，并反驳那些仅仅将故意建立在认识要素之上的新观点。

Bung认为，认识与意志并非某种精神上的实体，而是试图对行为进行解释的观察者所作出的论断。由此，故意的本质便在于对行为的决定。“试图想要理解某一行为的观察者必须假定，行为人是理性的，即行为人为了实现其特定的愿望而选择了正确的手段，且在不存在对一个更强烈愿望的阻碍的情况下，他本不会使用这样的手段。”（Bung, Wissen und Wollen im Strafrecht, 2009, S. 166）而所谓的间接故意即指的是，“相比起什么都不发生，行为人更希望他的计划成功并由此出现某种严重后果”，这是一种“比较式的意志”（S. 184）。

据此，在故意的认识论与意志论之间，Bung直陈其所主张的是意志论。且此一意志要素并非不受约束的，而是受制于工具性行为的逻辑（Bung, Wissen und Wollen im Strafrecht, 2009, Vorwort）。

对此，格雷克教授在第五版教科书新增边码47a的注释（同样的观点亦见Greco, ZIS, 2009, 813, 820）中指出，Bung所声称的意志论，实际上已经不再是传统意义上的意志论。

因为传统意义上的意志论立足于一种真实的心理状态，这种真实心理状态同时也是刑法故意的日常心理学的基点。但在Bung的故意方案中，意志则被视为一种处于解释领域中的论断，这种论断使得行为的观察者能够将行为理解为一种理性的东西。换句话说，这种意志论和认识论已无甚区别，因为意志的概念已经彻底地被规范化了。

当然，在故意理论中客观化与规范化的交缠关系、抑或所谓之规范故意概念与认识论之间的亲和性，并非是什么新鲜的观点。例如许玉秀教授即曾指出，故意的认识论/意志论和客观说/主观说，反映出德国刑法学故意理论历史发展中的两条相互交错的轴线，“一条轴线是意欲要素是否为故意的必要元素，一条轴线是故意究竟是主观构成要件的问题，抑或是客观构成要件的问题。当意欲要素是否必要的轴线被拉出之后，客观化的轴线也同时浮现。”（参见许玉秀：《主观与客观之间》，法律出版社2008年版，第92页）

另外，需要补充交代的是，在这本以认识与意志为研究对象的教授资格论文中，Bung还对近年来在学界饱受批判的必要条件公式作出了辩护，对以客观归责为典型的、重客观轻主观的理论进行批判，并进一步主张应当通过主观构成要件来限制刑法的无限扩张。这些以深刻的哲学理论为根基、以优雅的文学语言为点缀的讨论，都是颇为值得关注的。

然而，这样一种立足于哲学观点的讨论方式也使Bung遭到了各种批判。以下批判即来自于新版教科书续写者格雷克教授。

首先，其中涉及的一些哲学问题，实际上在刑法上的意义并不大，如所谓的意志弱点问题。

其次，Bung在运用相关哲学理论时常常不对其演进史和相关批判进行介绍，这尤其体现在对作为本书核心的Davidson的行为理论的运用上。

第三，读者在阅读本书时常常会有这样一种感觉，即哲学被擢升为这本书中具有超级上级审（指有权推翻最高审级的上诉法院所作出的裁判的法院，常被用于评价德国联邦宪法法院，尽管其并不接受这一头衔）的权威的、能够为法律问题给出最终解决方案的“学术方面的最高法院”。

书中隐含的论证逻辑体现为：“故意是一种意志，因为根据Davidson的行为理论，行为以意志为前提”；“必要条件公式是毋庸置疑的，因为这一公式对因果法则的放弃与Davidson的异常一元论相符”。（Greco, ZIS 2019, 813, 819）

上述批判角度是所有试图根据某种哲学观点建构教义学方案的论者，皆必须正视并重视。

Q3：故意与过失之外的第三种主观罪过形式

在故意与过失的界分问题上，还存在一种值得关注的主张，也即，将间接故意与有认识过失同等看待，并统一归入故意、过失之外的第三种罪过形式“轻率”之下。这种借鉴自美国《模范刑法典》的观点在第四版边码74中就已经作了介绍，在新版同一位置又进一步补充了Hörnle教授在2019年所发表的对这一观点的支持意见。

Hörnle教授是马普所刑法部门去年刚上任的新所长，精研英美刑法学，尤其是刑罚理论与犯罪化等问题，具有开阔的国际视野，与英语学界的联系颇多。

或许是受此影响，在2019年的这篇要求放弃“条件故意”范畴的论文（Hörnle, JZ 2019, 440）中，她明确指出应当放弃传统的“故意—过失”二分法，而转向“故意—轻率—轻过失”的三分法，这不仅是考虑到回溯性地审查行为人的心理状态所可能带来的问题，其理由还在于，从规范的视角来看，在内在态度方面，有认识过失与间接故意之间的区别被高估了。因而，没有必要汲汲于进一步雕琢、优化间接故意的定义，而应通过塑造另一个新的范畴来把握那些高度危险行为的不法内核，即便这会导致德国刑法尤其是分则的根本性改变。

此外，新增的边码74a还进一步补充了其他学者对上述立场的支持性见解。

#2

实务篇

本章在详细讨论了学界在故意问题上的各种观点之后，进一步介绍了判例在故意认定上的发展状况。作为参照，第四版仅仅是对判例中的各种观点进行展示与个别性的具体评论，而新版则在此基础上试图进一步发展出一种理性的、体系性的故意审查方案，并将之整合到本书作者在前一部分所主张的“对可能的法益损害的决定”这一理论观点之下。以下所介绍的内容，皆为第五版的新增内容。

在新增的边码88a中，作者即指出：

对判例进行直觉性的总体评价，对于故意学说的发展并无太大意义，因而，应当尝试将有关故意尤其是间接故意的判例进行理性的、体系性的重建，找出隐藏在有时是受法感情所引导的判决背后的结构，对之进行深入分析并给出可能的完善建议。在此，仍应以本书的基本观点，即“故意是对可能的法益损害的决定”作为指导思想。

处理判例的两种模式

对此，存在两种可能的模式。第一种模式是将关于故意的判例理解为一种平衡模式，也即将各种事实分为肯定故意的事实和否定故意的事实两部分，并为其各自赋予权重，在个案中进行相互平衡与冲抵，从而最终得出行为人是否存在故意的结论。这种模式在司法实践中很常见。

但是，这样一种描述性的处理方式并不足以形成一种理性化的构建。因为，对于不同事实的评价标准，尤其是如何在肯定性事实和否定性事实进行平衡的标准，始终是不明确的。

因而，更应当提倡的是第二种模式，即所谓的换挡模式。这是一种层层过滤式的故意审查模式。根据这一模式，故意的认定需要回答两个问题，而第二个问题的具体设定又取决于个案中我们对第一个问题的回答情况。（一个形象的说法就是在各种问卷或测试题中常常见到的：”若此题选A，则跳转到问题2，若此题选B，则跳转到问题3“。）

第一步：审查行为的危险性

在换挡模式中，需要回答的第一个问题是行为人创设的危险的大小或者说强度。在此包含两个层次，它们各自对故意的认识和意志要素有着不同的重要性。

正如判例一直以来所支持的，对于极其危险的行为，通常来说较容易肯定存在间接故意。反过来说，对于不那么危险的行为来说，要肯认一个间接故意，就要求更多的支撑根据。由此，对于并非极其危险的行为来说，故意的认定要求在认识和意志方面都进行积极的正面证明；换句话说，对于并非极其危险的行为，故意的成立不是原则，而是一个需要进行论证的例外。

这一点也与“对可能的法益损害决定”的标准相符，因为一个作出了此种决定的行为人，通常来说将更倾向于采取一种相对来说更容易达成结果的方法，而不是采用一个不太危险的方法。

与之相对，当行为本身极其危险时，故意的认识和意志要素都较容易得到肯定。因为采取了极其危险手段的行为人，一般来说也已经作出了一个对可能的法益损害的决定。在一些判例中，行为的高度危险性即具有表征故意的重要意义。在此基础上，一些判例也认为有可能从极端危险的客观事实中推导出行为人的主观故意。但是这并不意味着将故意与客观的危险事实本身相等同。因为某些特定事实仍有可能否定故意的认识或意志要素的存在。

但是，在存在高度危险性的情况下，没有必要从正面去证明故意及其要素的存在，相反，只需要不存在能够动摇从危险性中表征出的故意的负面事实即可。按此种方式构建的故意认定模式因而是一种分配论证义务的模式。

对此的一个例子是：

据此，在存在高度危险的情况下，需要正面论证的不是对法益损害的决定的存在，而是此种决定的不存在。

实际上，联邦最高法院在一系列判决中也遵循了这一思路。也即在存在高度危险的案件中，联邦最高法院或者要求放松认定故意的要求，或者直接认可了从外部事件经过中推导出故意的做法。

与之相对，在行为并非极其危险的情况下，就需要借助其他积极要素从正面证明杀人故意的成立。以下情形，皆属此类（下述案情皆为德国联邦最高法院所审理过的真实案例）：

驾车朝警戒线冲撞；

向脚、腿、臀部射击；

用长75厘米重1公斤的铁棍以全力向他人的身体击打6次；

用折叠剃须刀刺入面部处于眼睛高度的位置；

以拳头击打他人，并由此引发了造成内出血并由此最终导致死亡结果的颧骨骨折；

掐住脖子直至对方陷入无意识；

艾滋病携带者与他人发生的无保护性行为。

相反，在以下情形中，由于行为具有高度危险性，因此仅需从反面讨论是否存在否定故意存在的事实：

从上方用力踢他人头部；

多次用坚硬的鞋子猛踏他人的头、脸和腹部；

使劲跳上一个躺在地上毫无反抗能力的被害人的背部；

用锤子朝他人的头、脖子、后颈击打23下；

朝一个患有严重心脏病的老人的后脑用锤子击打两下；

从高架桥上将58公斤重的石头抛向高速公路；

在对方失去意识后仍然持续使劲掐他的脖子，一个案件是掐了至少3分钟，还有一个案件是掐了2分钟；

用拳打脚踢的方式（或其他钝器）对被害人持续虐待数个小时，中途仅仅停下来喝了几次水；

使用钝器的情形：

    将斧头从4-5米外的距离朝头部投掷；

    用斧头击砍头部；

使用锐器的情形：

    用刀刺咽喉，或头和颈，或左上胸腔或心脏区域，或背部右肩胛骨处，或腹部，或上身；

    用玻璃碎片刺脖子；

    用7厘米长的螺丝刀往胸部的方向刺两下；用大砍刀对被害人的头重击。

使用其他手段的情形：

    在高速公路上以超过80km/h的车速突然变换到摩托车的车道上；

    将燃烧瓶扔向一个频频有人出现的房间；

    在一楼、同时也是一座六层楼公寓的唯一出口处，点燃自己的屋子；

    前租客改换电路，使得下一个租客在使用插座时引发了高达50安培的触电事故（100毫安就已经可能造成生命危险）；

    操纵燃气供应设备，使大量燃气在整座屋子内弥漫；

    引发煤气爆炸，使得一座几层高的房屋的墙壁发生摇晃；

    把他人拖向一辆正在加速的机动车；

    将直径12厘米的插头和葡萄酒瓶，以瓶底朝前的方式塞入昏迷的被害人的肛门内；

    用助燃剂浇在一个人身上并随后点燃他；

    以俄罗斯轮盘赌的方式玩互相上吊的游戏（有导致脖子折断的危险）。

当行为针对的对象是孩子时，行为将更容易被认为具有极端危险性。例如：

激烈地摇晃一个婴孩；

空手道专家用手刀打一个15个月大的孩子；

足球运动员用脚踢一个三个月大婴孩的身体和头；

用力践踏一个躺在地上的两岁大的孩子的背；

将刚出生一天的婴孩往母亲肥胖的上身压住几秒钟，使得他的呼吸道被覆盖；

用拳头打三岁大的女孩的脸，把她的头使劲往墙上撞，实施长达一天的虐待；

父母在孩子严重营养不良、皮包骨头、无力再索求食物的状况下依然无所作为，孩子之后死了；

父母在严重虐待孩子之后延误了必要的医疗救助。

行为究竟要被归入上述哪一个类型，并非机械性地套公式，而必须考虑其他可能存在的、足以影响行为危险性的事实情况。

在此，至关重要的一个要素，就是判例所说的“攻击方式”：

对于用刀刺向心脏或肾脏部位的行为，如果刀的运动方式并非垂直的、朝向内部器官的，而是与身体平行的，那么极端危险性就会被否定；

用剃须刀攻击脸部眼睛高度的位置，若攻击方式是切，而不是刺，那么也应否定极端危险性。

在纵火的情况下，如果行为发生在夜里，也即通常来说被害人在睡觉的时间，那么这一时间要素也将成为构成行为危险性的一个因子。

此外，刀刺的次数、被害人丧失防御或躲避能力、攻击是否发生在高速移动因而难以控制的场合、射击的方向、用拳头打击的强度等，都会成为影响攻击方式之危险性的重要事实。

第二步：检验故意的认识与意志

在确认了行为是否具有极端危险性的情况下，需要进一步检验认识与意志层面的事实。如前所述，如果行为根据上述标准不具有极端危险性，检验的就是证立故意的正面事实；反之，若行为并非高度危险的，则需进一步检验是否存在否定故意的反面事实。

对于故意的认识要素，判例通常会在以下场合质疑认识要素的存在：

高度醉酒或陷入毒瘾状态，甚至于极端危险的暴力行为，以及本能的、未经思考的、在高度冲动之下实施的行为。

此外，行为人年龄小、有自杀倾向或自杀尝试（在放火烧自己房子的场合）在此也会被特别加以考虑。

在德国联邦最高法院1986年的一个判例中，对于用脚踩三个月大孩子头的行为人，法院否认其具备故意的认识要素的唯一事实根据，仅仅是他对自己儿子尖叫声的暴怒。

本书作者指出，对于上述实务观点，有两点需要注意的地方。

第一，从教义学的角度看，以上提到的例子涉及的是行为人的罪责，而与故意没有直接关系。当然，它们可能通过构成要件错误，也即缺乏故意之认识要素的形式，而间接地对故意发生影响。在这种情况下，在严格的教义学的意义上，故意并非是因为醉酒或冲动而被排除，而是直接基于错误被排除。

第二，如果我们采纳上述对论证义务进行分配的故意认定模式，那么判例的结论原则上便是无可辩驳的。因为当行为人采取了一个极其危险的行为时，对构成要件错误的主张通常就是不可信的，这对一个精神健全的人就更是如此。

通常而言，意志要素才是决定故意是否存在的决定性标准。以下关键词在判例中占据着重要地位：心理障碍理论；行为人的动机；醉酒或冲动的状态；事后行为；行为人的人格特征。

1. 心理障碍

心理障碍无非指的是在行为并非特别危险的情况下，需要对故意的意志要素进行正面证明。反之，在行为具有高度危险性的场合，应当小心检验是否存在排除意志要素的可能性。因此，没必要将之作为一个专门的理论进行独立研究。

2. 动机

在司法实务中，动机也发挥着关键作用。例如，以下目标被认为可以阻却杀人故意：

行为人在被害人家中行窃被发现，被害人高声怒骂行为人，行为人为使被害人闭嘴而采取了致其死亡的行为；

出于绑架或勒索目的而实施的行为；

行为人只是想“教训”被害人一顿。

反之，行为人事前与被害人之间的相互辱骂，以及行为人的暴怒和复仇欲，都是支持故意成立的因素。

许多判例中都有这样的说法：“行为人不具有导致构成要件实现的合理动机，这将推翻故意的成立。”

但这种观点在很少的一些判例中也遭到了反驳：“间接故意行为人并没有杀人动机，他追求的是其他的行为目标。”一些判决有时也会强调将动机的意义放在行为人人格特征的视角下进行观察。

由此可见，在动机要素上，最高法院的判例多少存在着一些犹疑。

本书作者认为，根据本书主张的“可能的法益损害决定”标准，完全可以从判例中发展出更加明确的故意认定准则。理性人的决定与目标之间通常具有某种相对的一致性。因此，如果构成要件的实现与行为人的目标或信念存在矛盾，这便否定了行为人作出了一个实现构成要件的决定。这一点也说明了为何判例将对结果的无所谓作为几乎是决定性的故意之指征——在无所谓的场合，行为人追求的东西和构成要件实现之间根本不存在什么矛盾。

3. 醉酒和冲动

醉酒和冲动不仅在故意的认识层面，同时在故意的意志层面，也可能发挥排除故意的效果；反之，深思熟虑和计划则是从正面肯定故意的指征。

在联邦最高法院2015年的一个判例中，行为人用一把带有锋利刀片的沉重的折叠刀数次刺入被害人的头、喉咙和后颈。法院认可了故意的认知要素，但却在未对其他事实进行进一步研讨的情况下指出，行为人的冲动排除了故意的意志要素。

但另一些判决的态度则相反。例如，在另一个判决中，法院认为，行为人在饮酒并服用了安定剂之后所产生的对什么都无所谓的感情，是肯定成立杀人故意的理由。

对此，本书作者认为，应当继续坚持“可能的法益损害决定”标准。在以上关于动机的讨论中所提到的“构成要件实现与行为人信念之间的矛盾阻却可能的法益损害决定”，这仅适用于行为人是理性人的情况下。而所谓不理性者，在定义上指的就是那些并不将自身各种信念之间的矛盾当回事的人，也即可以作出两个彼此之间难以兼容的决定的人。因此，醉酒和冲动是证成可能的法益损害决定、并因而证成故意的事由。

正如在2010年的另一个判决中，联邦最高法院指出：严重醉酒或冲动并不是否定行为时点上故意存在的理由；毋宁说，根据可靠的经验，醉酒和冲动还将使行为人得以更轻易地克服实施严重暴力行为的心理障碍。

就此而论，在结论上，当行为人在醉酒或冲动状态下实施了极端危险的行为，一般来说，仅当行为人存在构成要件错误时，故意才可能被排除。

4. 行为人的人格特征

同样的原则也适用于行为人的人格特征在故意认定中的意义。

法院在判决中将以下这些人格特征作为否定故意的理由：

    行为人是一个慈爱的、亲切的育儿者；

    行为人一贯反对暴力。

而支持故意成立的人格特征则包括诸如：

    缺乏控制冲动的能力和同情心；

    完全不具备道德价值体系；

    征服欲；

    排外。

需要注意的是，对这些人格特征的考虑不意味着向行为人刑法的靠近。因为这一系列人格特征仍旧来自于以上提出的故意认定的标准，即构成要件实现与行为人的其他生活准则之间的矛盾通常将否定故意的成立。人格是一个相对可靠的、用于确定行为人生活准则的标准。

5. 事后行为

这一指导思想也适用于事后行为。一方面，在行为之后请求帮助、实施有效的救命措施，都是否定故意的理由；另一方面，如果行为人实施这些救助行为仅仅是为自己考虑，那么这些事后行为亦不可排除故意。联邦最高法院也强调，事后的同情、救援活动、受惊等，对于否定故意来说只具有有限的说服力。

因此，决定性的标准仍旧在于，在法益损害结果和行为人的其他准则之间是否存在矛盾。与行为人的人格特征相似，事后行为也是反映行为人其他生活准则的一面镜子。

德国联邦最高法院在2009年作出的一个判决，恰到好处地呈现出如何将事后行为运用于具体个案中的故意认定上：

行为人将玻璃碎片刺进了被害人的喉咙，鲜血喷涌而出。在震惊之下，行为人努力用手帕为被害人止血，两次打电话报警并催促救护车尽快上门提供帮助。在医疗队到来时，他已经全然失去理智——只穿了内衣和袜子，就站在路边为医疗队指路，而不顾当时寒冷的气温（案件发生在12月25日）。当他听到医生说被害人已经死了，他仍绝望地请求医生继续尝试救助，全然不承认死亡的发生。最后，他还请求警察允许他见死者最后一面。在警察同意后，他充满敬意地对死者作了最后道别。

这一系列事实清楚地反映出被害人的死亡与行为人的信念之间的矛盾。据此，尽管行为人实施了极端危险的行为，但他并没有作出关于被害人死亡的决定。

6. 其他

构成要件实现与行为人信念之间的相容性，是检验判例中所提到的其他具体指征能否支持或否定故意的意志要素的具体标准。

这里还另外提到几个例子，包括：身体弱小的行为人的自我保护欲；医生救死扶伤的职业角色；行为人与被害人的友情或亲属关系。

此外，行为人在事前、事中和事后对自己所思所想的宣告并不能一般性地支持或否定故意，因为我们并不能一般性地从行为人的宣言中推断出他的真实生活准则。因而，必须对行为人的宣言进行解释。

总 结

在认定故意时，首先需要确认行为是否具有高度危险性。对于不具有高度危险性的行为，需要从正面证明故意的成立，反之，则只需要审查是否存在例外性地排除故意的事实。对于极端危险的行为，故意的认识要素只可能在存在构成要件错误的场合被排除。而对于故意的意志要素，唯一的指导思想在于：“可能的法益损害决定”是否会因为该行为与行为人的准则之间存在矛盾，而遭到怀疑乃至动摇。

上述判断模式虽然是从杀人罪中发展出来的，但是同样适用于其他犯罪，如经济犯罪等。遗憾的是，本书并未对此作进一步展开。

“刑事法判解”公号于5月9日曾推送过邹兵建老师关于余金平案中的逃逸问题的评论文章（《刑事法判解》第22卷 | 邹兵建：余金平案中的逃逸问题），文中以余案为例，对逃逸故意的认定展开了详细讨论。该文亦可为司法实务中故意的认定问题提供某种有益参照。

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