《研究生法学》2018年第6期目录

青年学苑

YOUTH ACADEMY

《研究生法学》与青年法学研究四十年暨民法典编纂中土地“三权分置”高端论坛

[摘  要]  2018年12月22日上午，由中国政法大学研究生院主办，《研究生法学》编辑部承办的“《研究生法学》与青年法学研究四十年暨民法典编纂中土地‘三权分置’高端论坛”在中国政法大学研究生院校区成功举办。中国政法大学研究生院院长李曙光、北京航空航天大学法学院院长龙卫球、《法学杂志》执行主编付强、中国人民大学商法研究所所长刘俊海、中国政法大学民商经济法学院院长于飞、中国政法大学研究生院院长助理肖宝兴、中国政法大学民商经济法学院社会法研究所所长赵红梅、中国政法大学能源法律与政策研究中心主任郑佳宁，以及中国政法大学民商经济法学院李蕊等老师作为嘉宾出席会议。本文为此次研讨会的录音整理稿。

[关键词]  青年法学研究  民法典  土地  三权分置

公法论衡

PUBLIC LAW THEORY

“不属于行政诉讼受案范围”可以作为“滥用行政诉权”的认定依据吗？

——一个基于语义逻辑的分析

作者信息：杨晓萌，中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业2017级博士研究生（100088）。

[摘  要]  在法律没有明确对滥用行政诉权行为进行规范的前提下，司法机关认定当事人构成滥用诉权应当十分审慎。目前看来，一些法院倾向于将“不属于行政诉讼受案范围”作为“滥用行政诉权”的认定依据。然而，滥用行政诉权应以享有行政诉权为前提，而属于行政诉讼受案范围却又是享有行政诉权的前提。也就是说，当事人起诉事项属于行政诉讼受案范围也是滥用行政诉权的前提，如果不属于行政诉讼受案范围，当事人根本不享有行政诉权，更谈不上构成滥用行政诉权。因此，法院用“不属于行政诉讼受案范围”为由认定当事人构成滥用行政诉权的做法显然是不合理的。

[关键词]  滥用行政诉权  行政诉讼受案范围  行政诉权  行政诉讼

对生命的紧急避险新论

——以规则功利主义为基础展开

作者信息：游雯，中南财经政法大学刑事司法学院刑法学专业2017级硕士研究生（435000）。

[摘  要]  刑法领域对生命的紧急避险存在行为功利主义与规则功利主义两大对立立场。规则功利主义能避免行为功利主义的弊端，采用规则功利主义具有合理性。以规则功利主义为基础肯定紧急避险二分说，在生命冲突的场合，从牺牲者的角度出发，按照牺牲者的要保护性程度依次对避险对象是否处于被牺牲者的特定地位、避险对象是否有牺牲其生命的同意、避险行为人是否具有期待可能性进行逐层考察，判断避险行为人的行为能否成立阻却责任的紧急避险。

[关键词]  生命冲突  行为功利主义  规则功利主义  二分说  阻却责任的紧急避险

执行上级命令出罪研究

作者信息：刘志忠，国防大学政治学院刑法与军事刑法专业2017级硕士研究生（710000）。

[摘  要]  执行上级命令包括执行合法上级命令和执行违法上级命令。通过刑法教义学的分析方法，立足于中国的刑法“语境”，以德国的三阶层犯罪论体系作为分析工具，初步探究了执行上级命令作为出罪事由的原理和制度构建。本文得出如下结论。第一，执行上级合法命令是违法阻却事由。客观上，上级命令在权限、程序、形式上必须合法，且执行命令不具有刑事违法的高度可能性；主观上，执行命令者主观上必须认识到自身行为是执行合法命令的行为。第二，执行上级违法命令是责任阻却事由。首先，行为人对执行命令的行为具有违法性认识错误，阻却故意；行为人不具有违法性认识可能性的，阻却刑事责任。其次，在违法性认识可能性的判断上，军人与公务员具有不同的标准。最后，执行上级命令因期待可能性减弱而减免责任应当慎重，必须在具体判断的基础上做出类型性的规定。基于上述结论，笔者对在刑法总则中补充相关规定提出了初步建议。

[关键词]  上级命令  主观正当化要素  违法性认识  期待可能性  军事命令

民商事研究

CIVIL AND COMMERCIAL LAW STUDIES

合同解除后的返还清算研究

——以与不当得利返还的关联为中心

作者信息：蒋婷婷，武汉大学法学院民商法学专业2017级硕士研究生（430072）。

[摘  要]  合同解除后的返还义务属于非基于不当得利的法定债务，受领人应将原物、孳息以及利用该给付所获得的收益返还给给付人，其返还范围摆脱了善意得利人仅返还现存利益的限制。在原物返还不能时，返还义务人应进行价值补偿且以主观价值为计算基准，仅在标的物的毁损、灭失系因该物的自身瑕疵引起的情况下可免除价值补偿义务。同时，给付人对受领人就该物所支出的相关费用也要相应地偿还，必要费用全部返还，有益费用则要考虑受领人对改良权限的信赖。解除之返还清算需要考虑给付与对待给付的牵连性，维持双方的给付利益均衡，与不当得利返还的规范目的不同。

[关键词]  合同解除  恢复原状  返还  不当得利

美国“深石原则”中国化的隐性实践与制度困境

作者信息：莫志，四川大学法学院民商法学专业2017级硕士研究生（610200）。

[摘  要]  深石原则乃美国公司法律中的重要制度，其能够有效保护外部债权人的利益。作为衡平法的产物，深石原则至今仍在依靠着司法判例不断发展，并得到世界诸多地区立法的借鉴。我国对该制度虽经过20年的地方规定、司法解释、案例指导和司法裁判等隐性实践，但却还是无法成功落地。因此需要重新审视其制度移植的可行性与现行法律中固有的障碍。一方面，由于判例法系与成文法系之间裁判方法的差异，“不公平”行为在首次移植时难以直接规定，而需要予以类型化的设计。另一方面，对于类型化下的行为立法，由于股东信义义务的缺失、法人格否认制度的冲突、注册资本制的放宽以及欺诈合同撤销权的适用，深石原则的引入存在诸多困难。

[关键词]  深石原则  衡平居次  关联债权  司法实践  制度移植

论附“不为不法行为”条件的法律行为效力

——基于一种公序良俗新论

作者信息：关华鹏，中国政法大学比较法学研究院中德法学专业2018级硕士研究生（100088）。

[摘  要]  《日本民法典》第132条规定：“附不法条件的法律行为为无效，以不实施不法行为为条件者，亦同。”“不为不法行为”条件在实证法中初登场之际便被当作法律行为效力瑕疵对待，此种态度颇值商榷。在无法证明“不为不法行为”条件先验地具有反社会性之情况下，实应将条件具体内容置于公序良俗原则下加以检验，以个别地确认其效力。而欲胜任此种检验职能，公序良俗原则必须进行内部概念的澄清：在“公共秩序”和“善良风俗”两概念间，应以“理性/历史”这对对立范畴为基础作一区分，各自划定其作用域，并以此导出违反公序/良俗之法律行为的认定在主观要件上的不同要求。至此，遂可在此新公序良俗论的框架下，以区分“利己/利他”的“动机二分”之方法，对纷繁芜杂的“不为不法行为”条件现实样态进行一一归置，分别确定其效力。

[关键词] “不为不法行为”条件  不法条件  规范意旨  公序良俗

学术专论

ACADEMIC MONOGRAPH

论对“马库什权利要求”的性质理解及其侵权判定

作者信息：刘义军，中国政法大学民商经济法学院知识产权法学专业2013级博士研究生（100088）；刘萍，国家知识产权局专利复审委员会医药生物申诉一处审查员。

[摘  要]  “马库什权利要求”作为发明专利的权利要求书较为特殊的一种撰写方式，基于其高度概括性的特点，这类权利要求应从严解释，将其视为一种概括性的组合方案。对以“马库什权利要求”形式保护的化学药物发明的侵权判定，应当在准确理解其权利要求保护范围的基础上，区分不同情形和不同技术领域进行具体问题具体分析，力争做出准确客观的判断。我国当前对马库什药物化合物专利应当加强保护，鼓励发明创造，同时要客观界定这种特殊撰写形式的专利权保护范围，使专利权人的技术贡献与其专利垄断权相匹配。

[关键词]  马库什权利要求  整体技术方案说  并列技术方案说  侵权判定

知识产权公共领域建构的制度理性与功能价值

——以开源软件许可为例证

作者信息：刁佳星，中国政法大学民商经济法学院知识产权法学专业2018级博士研究生（100088）。

[摘  要]  本文第一部分论证了“知识”传播与利用的共享性与“知识”产生与创造的社会建构性，并认为上述特征使得将知识完全划入私人垄断范围缺乏正当性与合理性，在知识产权制度建构过程中有必要划拨出与私人产权同样神圣的公共领域。本文第二部分对支持知识产权扩张的经典学说——财产权劳动理论与“公地悲剧”理论进行了反思。首先，洛克的财产权劳动理论并不能充足地论证知识产权取得和知识产权扩张的正当性，相反，它却说明了知识产权权利限制与知识产品公共领域的合理性。其次，对知识财富进行产权界定并不会产生“公地悲剧”理论中防止知识财富的过度使用和枯竭的效果；知识产权的不断扩张反而会导致“反公地悲剧”理论中的“产权”的碎片化和知识财富的交易成本过于高昂，从而造成知识财富的闲置和利用不足。知识产权体系建构的目的在于激励知识产品的生产与促进知识产权的利用。本文第三部分以开源软件许可为例证，论证了激励私人研发与保有公共领域并非是相互矛盾的，知识产权扩张保护也并非是激励私人研发的唯一解，资源整合和协同的共享行为——开源软件许可，可以在促进公共领域的同时激励私人研发的热情。

[关键词] 公共领域  财产权劳动理论  公地悲剧  反公地悲剧  开源软件许可

“领域法学”视角下环境法学研究路径之转型与未来

——从法学研究格局的立场展开

作者信息：阮莹茜，中国政法大学民商经济法学院环境与资源保护法学专业2017级博士研究生（100088）。

[摘  要]  领域法学作为一种新兴的法学研究范式，受到法学理论界的持续关注，它具有突破法学研究隔离化、淡化部门立法色彩、有效解决新兴社会问题的功能。新兴法律现象的出现暴露了部门法划分理论的缺陷。领域法与传统法律部门应当是并列而又相互独立的关系，二者的相互同构与并存对于法律体系的划分和稳定具有重要意义。环境法属于领域法的范畴。环境法“以解决环境问题为导向”的学科宗旨，以及研究方法上的多元融合证明了其领域法之属性。从当代法学研究的格局看，法教义学与社科法学的范式不应该单独或兼容运用于领域法学的研究。作为领域法的环境法在未来的研究路径选择上，应当综合运用法学及其他学科的理论工具，摆脱形式主义思维的桎梏，并且充分汲取其他部门法学在生态化过程中的研究成果。

[关键词]  领域法学  环境法学  法律属性  研究范式

CONTENTS

Dec. 2018 No. 6

YOUTH ACADEMY

Graduate Law Review and Young Jurist in Forty Years

PUBLIC LAW THEORY

Could “not fall within the scope of administrative litigation” as the Basis for the Identification of “Abuse of Administrative Litigation Rights”？ 

——An Analysis based on Semantic Logic

Yang Xiaomeng

A New Discussion of Necessity against Life

——On the Basis of Rule Utilitarianism

You Wen

On the Decriminalization of the Execution of Superior Orders

Liu Zhizhong

CIVIL AND COMMERCIAL LAW STUDIES

Study on the Return to Liquidation after the Termination of the Contract 

——Centered on the Association with the Return of Unjust Enrichment

Jiang Tingting

The Implicit Practice and Institutional Dilemma of the Sinicization of the "Deep Rock Doctrine

Mo Zhi

On the Effect of Legal Acts Attached to the Condition that “An Unlawful Act not be Performed”

——Based on a New Theory of Public Order and Good Custom

Guan Huapeng

ACADEMIC MONOGRAPH

On the Understanding of the Nature of “Markush Claims” and the Judgment of its Infringement

Liu Yijun  Liu Ping

Institutional Rationality and Functional Value of the Construction of Public Domain of Intellectual Property

——From the Perspective of Open Source Software Licensing

Diao Jiaxing

The Transformation and Future of the Research Approach of Environmental Law from the Perspective of “The Theory of Field Law”

——On the Dimension of Methodology Schools of Law

Ruan Yingxi

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