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《研究生法学》2019年第2期目录

学术争鸣

ARTICLES

发展权视角下刑事辩护全覆盖的实现机制研究

作者信息：黄海强，西南政法大学法学院刑事诉讼法专业2017级硕士研究生（401120）。

[摘  要]  刑事辩护全覆盖的主要任务是刑事法律援助和刑事辩护环境的优化，其推进过程强调公权力的主动作为，具有自上而下的政策推动特征。刑事辩护全覆盖的主要任务与推进特征和发展权具有内在一致性，研究刑事辩护全覆盖引入发展权视角具有正当性。围绕刑事辩护全覆盖的主要任务，发展权要求国家、社会及个人多元协作。针对刑事辩护全覆盖的推进特征，发展权的时代性要求在逐步推进刑事辩护全覆盖。

[关键词]  发展权  刑事辩护全覆盖  刑事法律援助  刑事辩护环境

政府数据开放的法制路径

作者信息：张珺，中国政法大学民商经济法学院经济法学专业2017级博士研究生（100088）。

[摘  要]  从经济法视角看，政府数据开放的本质是政府参与市场的行为，因此应事先取得法律授权。科学的法律制度是政府数据开放有效运行的必要保障，政府数据开放涉及到公益性、行政性，乃至营利性，应遵循“需求-能力-规范”的法制建构路径，确立综合调整的法律制度。首先从经济性和社会性角度判断市场、社会对数据的需求；其次检视政府开放数据的能力，明确权责分工，突出开放的系统性；最后在规范层面增强政府数据开放规则体系的协调性。政府数据开放中，政府行为也须受到规制，应形成严格的责任制度和社会监督机制。

[关键词]  政府数据开放  政府参与  市场需求  公共资源

民主抑或独裁：论马克斯·韦伯“领袖民主制”的宪法观

作者信息：黄圆胜，中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业2017级硕士研究生（100088）。

[摘  要]  长期以来，马克斯·韦伯的“领袖民主制”的宪法设计被学界分别从自由主义与民族主义的价值立场进行解读，并由此把韦伯描述成一位民族主义者，或描述成一位自由主义者。这种基于单一实质价值立场的解读既无法洞察韦伯的形式主义的宪法观所具有的正当性的内在限度，亦无法呈现出韦伯思想中更为深刻的理性化与自由的悖论。实际上，韦伯“领袖民主制”的宪法设计的初衷，来源于官僚支配与大众民主这一现代政治的双重背景。这既体现出韦伯政治思想中自由主义与民族主义两种政治价值的纠缠，同时亦反映出韦伯对普遍理性化进程的现代性命题的深刻把握与现实反思。

[关键词]  马克斯·韦伯  领袖民主制  形式主义宪法观  官僚制支配  大众民主

论非法定目的犯对构成要件解释的限制机能

——由虚开增值税专用发票罪展开

作者信息：宋行健，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2018级博士研究生（100088）。

[摘  要]  学界对于目的犯的概念、功能以及分类的讨论，是在构成要件理论的基础上逐渐展开的。目的犯最重要的两种分类方法，是从目的是否在罪状中明文规定、目的与实行行为的关系予以切入，前者涉及对非法定目的犯特征与判断标准的考察，后者涉及对构成要件解释的限制机能的具体实现。首先，非法定目的犯的特征在于：罪状中虽未明文规定特定目的，但在对罪状解释时应加入特定目的，从而使该罪的适用范围得以限制在合理范围内。对非法定目的犯的判断，应当以罪名所保护的法益为基础，辅以处罚的现实必要性、实质合理性这两个标准。其次，应当按照目的与实行行为的关系这一标准，对非法定目的犯进一步区分，从行为类型、法益范围两个方面，探讨其对构成要件解释的限制机能。为促进限制机能的合理发挥，首先应界定目的自身的合理范围，其次应在学界对非法定目的犯之必要性基本达成共识的基础上，逐渐使其在司法实践中得到认可，最终促成立法之变更。

[关键词]  目的犯  构成要件  刑法解释  法益范围  限制机能

追诉时效终点的学术梳理与时点选择

作者信息：杨建民，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2018级博士研究生（100088）。

[摘  要]  追诉时效终点问题是刑法规范的遗留问题，对此存在诸多学说的纷争。“强制时说”虽然已成历史，但仍具有一定的学术意义，依旧可以为如今的争议提供参考价值。“立案时说”作为通说处于被批判的尴尬境地，争议集中在了概念解释、部门法衔接、刑法规范本体解释三个层面。然而，批判却未能针对性地批驳“立案时说”多元化的解释路径。关注批判过程本身，争议无果的原因正在于争议基础认识的缺失。如果审视批判者的认识，其内部亦非意见一致，只不过因将“立案时说”视为共同之敌而形成合纵之势。但其忽视了内部的竞争关系，导致论证时常常忽视比较批判者内部的其他意见，即便偶有关注者也未正视争议的基础为何，以至于自身学说的论证未尽完善。因此，在“提起诉讼时说”“法院受理时说”“一审判决时说”“判决生效时说”的纷争中，基于对争议基础的认识，追诉时效终点的选择可分为两个层面。在第一层面上，立足于公诉与自诉案件追诉时效的同一而放弃选择“提起诉讼时说”“法院受理时说”。在第二层面上，基于司法绩效考核的运行机制，以及犯罪惩罚与保障人权的并重理念贯彻，相较于“判决生效时说”，“一审判决时说”无疑是更优的选择。

[关键词]  追诉时效终点  反对解释  部门法衔接  绩效考核  刑法理念

行政裁量基准的对内效力及其司法适用

——以谢某滥用职权案为例

作者信息：孙恬静，中央财经大学法学院诉讼法学专业2017级硕士研究生（100081）。

[摘  要]  以规范性文件为载体的行政裁量基准虽不具有“法源”地位，但基于行政系统内部的领导监督关系以及行政法中的平等对待原则、信赖保护原则，对下级行政机关具有事实上的拘束力，属于下级行政机关处理公务时应遵守的“规定”。但违反行政裁量基准处理公务是否构成滥用职权，还需要进一步考察下级行政机关对裁量基准的逸脱是否有正当理由。行政裁量权基于自身的特殊性质，允许并且要求下级行政机关考虑个别情况，逸脱裁量基准而作出行政行为。此外，法院在审理涉及行政裁量基准的案件过程中，应依法分层次审查该裁量基准在制定权限、制定程序以及内容上的合法性，以决定在本案中是否参照适用。如经审查该裁量基准不合法，法院应直接依据上位法对案件作出裁判。

[关键词]  裁量基准  对内效力  个别情况考虑义务  司法审查标准

民商经济法荟萃

COLLECTED ESSAYS ON CIVIL LAW, COMMERCIAL LAW AND ECONOMIC LAW

论《合同法》第402条的适用对象

——以合意为起点

作者信息：王吉中，德国奥格斯堡大学LL.M.（法学硕士）在读（314000）。

[摘  要]  学界在探讨《合同法》第402条的适用对象时，论证多出于先验决断，忽略了合意的逻辑前提，信服力有所不足。应回归民法内在体系，以合意为起点展开法律解释。如此可梳理出四种解释案型。但这些案型构成“原则”与“例外”关系，逻辑上不宜纳入同一条文中，须予取舍。此外，亦不宜将“间接代理”纳入该条,对其包含的诸多情形作“一刀切”适用。立法论上，则建议编纂民法典时删去该条。

[关键词]  显名原则  直接代理  合意  行为归属

大数据时代算法共谋的法律困境与规制建议

作者信息：陈沛，华东政法大学经济法学院民商法学专业2017级硕士研究生(200050)。

[摘  要]  大数据对数字经济领域的市场秩序与竞争格局带来了重要变革。随着算法在市场竞争中越来越多的运用，算法共谋问题日渐凸显。大数据时代下的算法共谋呈现出共谋达成的隐蔽化、算法执行的智能化与定价调整的高频化特点，带来了反垄断规制在协议认定、主体要件与主观要件认定和归责问题上的困境。而依靠传统的规制思维无法有效化解上述困境，因此本文尝试性地提出一些规制建议，认为应当将“协议”概念扩大化解释、明确默示共谋的责任范围、充分运用监管科技等，希望为反垄断法规制算法合谋行为提供一点解决思路，减少合谋对竞争造成的伤害。

[关键词]  算法共谋  反垄断  定价算法  默示共谋  意思联络

“指导案例1号”与居间跳单的解释路径

——以50份裁判文书为基点

作者信息：纪旭，华东政法大学民商法学专业2017级硕士研究生（310012）。

[摘  要]  本文以实证分析为视角，选取指导案例公布后的50份裁判文书进行实证分析，以期总结法院关于跳单及认定标准的裁判路径和理由。大多数法院不区分禁止跳单条款的类型，径以格式条款为理由否定禁止跳单条款的效力。且同案不同判现象居多。禁止跳过中介直接缔约的条款并不属于简单独家委托条款，更不属于特别独家委托条款，其乃居间合同的应有之义，应承认其效力。跳单违约构成应采相当因果关系理论，突破居间报酬全有全无的成见。在判断是否存在简单或特别独家委托、居间的类型，以及委托人是否召入其他居间人还是直接与相对人缔约之后，以“推定——抗辩模式”以及相当因果关系作为居间报酬是否发生以及分配数额的判断标准。

[关键词]  居间合同  跳单  独家委托  相当因果关系

域外视野

EXTRATERRITORIAL PERSPECTIVE

浅析国际投资条约中的环境例外条款

作者信息：贾林，中国政法大学国际法学院国际法专业2017级博士研究生（100088）。

[摘  要]  基本义务条款与例外抗辩条款往往共存于国际投资条约中，前者为保障跨国投资者的合法权益提供了法定基础，而后者则为特定情形下东道国运用管制权预留了空间。就例外条款而言，根本安全例外、一般例外、具体例外是最主要的三种类别。就条约中的根本安全例外而言，东道国是否享有确定例外范围的自我裁量权，取决于对条约持限缩解释抑或扩张解释。就一般例外条款而言，其存在不同的解释路径，仲裁庭应采取利益平衡的视角进行恰当解释。就具体例外而言，环境与人权近年来备受仲裁实践的关注，而拒绝授惠条款为仲裁庭的属物管辖权确定了边界，不排除措施条款则给东道国援引责任豁免提供了理由。在国际投资法律与实践中，东道国应充分把握并综合运用各类例外条款，而投资者则应进一步限定例外条款的适用条件，这对于当下在“一带一路”建设中兼具资本输出与资本输入国身份的中国尤其具有启示意义。

[关键词]  国际投资条约  一般例外条款  环境例外规则  非排除措施条款

调解协议跨国执行机制的变革与出路

作者信息：杨关生，中国政法大学国际法学院国际私法专业2017级博士研究生（100088）。

[摘  要]  国际社会在促进国际商事调解协议跨国执行问题上取得了长足的进步。现今调解协议跨国执行困境在于，原生性跨国执行机制缺失与多元化国际商事争议解决体系的结构性失衡。推广《调解协议执行公约》是构建原生性执行机制的有效方案。各种国际商事争议解决方式在处理阶段的分离以及在承认与执行阶段的融合有利于维持多元化国际商事争议解决体系的动态平衡。在此背景下，中国应尽早完善相关的调解立法工作并加入《调解协议执行公约》，在国际争议解决领域实现弯道超越。

[关键词]  国际商事调解协议  跨国执行  多元化争议解决体系

CONTENTS

Apr. 2019 No. 2

ARTICLES

The Realization Mechanism of The Full Coverage of Criminal Defense from the Perspective of The Right to Development

 Huang HaiQiang

The Legal Path of Government Data Disclosure

Zhang Jun

Democracy or Dictatorship：on Max Weber's Constitutional View of "Leadership Democracy"

Huang YuanSheng

On the Restrictive Function of Non-statutory Purpose Crime to the Interpretation of Constituent Elements

——Start from the Crime of Falsely Making Special Invoices for Value Added Tax

Song XingJian

Academic Combing and Time Selection of the End Point of Statute of Limitations

Yang JianMin

The Internal Effectiveness of Administrative Discretion Standard and Its Judicial Application——Taking the Criminal Case of Xie for Abuse of Autority as an Example

Sun TianJing

COLLECTED ESSAYS ON CIVIL LAW, COMMERCIAL LAW AND ECONOMIC LAW

On the Applicable Object of Article 402 of the "Contract Law" 

—— Starting from the Consensus

Wang JiZhong

Legal Quandary and its Solutions of Algorithmic Collusion in the Digital Age

Chen Pei

Guiding Case No.1 and the Explanation of the Jump-treaty 

——Based on 50 Civil Judgments

Ji Xu

EXTRATERRITORIAL PERSPECTIVE

Analysis of Environmental Exceptions in International Investment Treaties

Jia Lin

The Evolution for the Cross-border Enforcement Mechanism of Mediated Ettlements

Yang GuanSheng

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责任编辑：胡彦羽