来源 | 法务之家
作者 | 赵金霞 徐丽媛，执业于金诺律师事务所
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疫情期间企业解除劳动合同的风险提示及操作指引
新冠肺炎这次疫情来得悄无声息，却以迅雷之势蔓延全国，并延伸至海外。面临疫情突发，不但人身健康受到威胁，企业也面临生产经营各项成本的重重压力。通过裁员降低人员开支成为企业“渡劫”所选的捷径之一，西贝餐厅、新潮等企业均已有所行动。但捷径通常亦是险途。本文中，笔者将提示这次疫情期间企业解除劳动合同所面临的新情况、可能存在的风险，并就风险应对提供建议。一解除的“红灯”明确不得解除员工的情形随着感染新型冠状病毒和被隔离的人逐渐增多，为保障这些人的基本生活，人社厅发明电〔2020〕5 号文率先规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”各地包括天津也纷纷响应出台类似政策。之后，人社部发〔2020〕8 号文补充规定：“企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。”对于三类两期间人员政策规定比较明确，但因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施的人员范围不甚明确，由于各地政府采取措施情况不同，笔者认为，存在下列情况的员工应当适用上述政策：1.各地方政府明确确定的返城须隔离人员如滨海新区人社局指出的下列三类人员(1)对湖北省来津、返津人员，由所在街道和乡镇进行14天的隔离健康观察、限制外出;(2)对疫情较严重地区来津、返津人员，由所在街道和乡镇进行备案，进行居家医学观察14天;(3)对密切接触者和高度怀疑人员，严格隔离医学观察。2.严格的“封城”措施所在地员工湖北武汉、鄂州等城市为防控病毒传播，纷纷采取封城措施，公共交通停止运行，机场、火车站通道关闭，严格限制人员出入。3.被封闭管理的社区、集体公寓居住员工在上述特定区域有较大可能接触传染源的情况下，当地政府或街道采取隔离措施、禁止正常出入或正常活动的情形。风险提示：以上政策规定适用人员范围又称为“三类四期间”人员，企业不得依据员工在“四期间”(隔离治疗、医学观察、政府实施隔离措施、政府采取其他紧急措施期间)内未正常提供劳动而解除或退回员工，上述人员劳动合同到期的也不得终止劳动合同。此为解除的禁区和红线，不得逾越。操作指引：对于政府采取部分交通管制措施、员工所在小区采取封闭式管理等不影响员工出入和上班的情况，不受上述解除限制。二解除的“黄灯”疫情期间应慎重解除劳动合同的情形1.试用期的员工不符合录用条件但属于密切接触人员，其被隔离期间能解除吗?慎重解除。如果不符合录用条件情形发生在被隔离之前，可以适用试用期解除。风险提示：(1)没有特殊约定的情况下，隔离期间、治疗期间，试用期不停止计算;(2)因员工被隔离，解除通知送达有困难;(3)解除事由—不符合录用条件的评估内容，不得包括上述期间不能提供劳动或不能提供劳动而影响的绩效。操作指引：(1)严格把控试用期截止时间，避免解除时间超过试用期;(2)采取微信、电话、短信、邮箱、邮寄甚至公告等多种送达方式送达，并预留充足的送达时间;(3)试用期管理中，建议在劳动合同中增加试用期中止情形的约定。2.延迟复工期间不服从居家办公安排的能否以严重违纪解除?慎重解除。根据人社部发〔2020〕8号文规定，符合远程办公条件的企业可以安排员工居家办公。原则上，员工无正当理由不得拒绝。否则，企业可以按照规章制度规定做违纪处理直至解除。风险提示：(1)规章制度中应有不服从工作安排的违纪情形，并且员工能够构成严重违纪程度，比如多次不服从等，否则可能构成违法解除;(2)不服从工作安排，是以具备在居家办公条件为前提。如员工不具备在家完成公司安排工作的条件，则不能以此解除;(3)举证员工无正当理由拒绝居家办公难度较大。操作指引：可以优先安排其年休假或调休等假期，或采取多次劝导的方式沟通。并保留沟通证据，其他方法用尽后可采用此种解除方式。3.复工员工拒绝到疫情严重地区出差，可否因此解除劳动合同?不建议解除。此情形与第2种情形同属于不服从工作安排类的违纪。但不同的是，如非抗险救灾公共利益需要，到疫情严重地区出差，对员工的人身安全健康会造成一定的威胁，员工予以拒绝情有可原，其违纪程度尚不能严重到解除的程度。风险提示：员工到疫情严重地区出差感染新冠肺炎的，企业有工伤责任承担风险。操作指引：可视情况延迟出差，如出差为必要，应为员工充分提供外出防护用品，做好防护措施，也可以为出差人员补发出差补贴或奖励，并进行劝导，劝导无果的可对其进行警告教育或给与适当处分。4.员工因冲撞疫情防控卡点等违反治安管理行为被行政拘留的可以解除吗?慎重解除。如果企业规章制度中明确规定员工被采取治安管理处罚的视为严重违纪，此时企业可以根据规章制度规定解除。风险提示：如果没有相应制度规定，不能解除其劳动合同，否则构成违法解除。操作指引：如果没有制度规定，可以对该员工送达劳动合同中止通知书，并在拘留期间停止工资支付。5.复工后防控疫情工作开展不利、懈怠，导致员工聚集感染的能否以严重失职解除?可以解除。如员工有明确的疫情防控职责，并因为其明显的失职行为，导致员工互相被传染，因此被迫停止复工的，可以根据员工严重失职，造成重大损失为由解除劳动合同。风险提示：此时，企业及企业负责人均有可能受到相关部门的处罚。而员工失职行为多表现为不作为，造成员工聚集感染的因素较多，失职行为和因果关系的举证难度较大。操作指引：立即停工并采取消毒、隔离等防护措施，积极配合有关部门的调查，可以相关部门的调查结果或决定作为解除的证据使用。6.感染新冠肺炎隔离结束后需继续治疗，医疗期满仍不能复工的可否解除?可以解除。“三类四期间”人员在采取隔离措施期满后，仍需停止工作继续治疗的，开始计算医疗期，医疗期满后，可以根据根据医疗期满不能复工的规定解除。风险提示：不能复工的证明由单位举证。操作指引：对员工表示关心，进行探望，同时在医疗期满前书面通知员工及时复工，医疗期满后仍未复工的书面通知其做复工鉴定。7.居家办公未按规定完成任务的能否以不胜任解除?慎重解除。通常情况下，不胜任以一定期间的绩效考核或评价结果来判断。如果居家办公期间经常不能按规定完成任务，且导致最终绩效考核结果为不胜任的，在进行培训或调岗程序后，仍然考核结果为不胜任的，可以解除。风险提示：居家办公受办公环境和员工家庭情况影响较大，工作效率和完成度难免下降，一般情况下以不胜任为由解除的风险就很大，在疫情的特殊情况下认定不胜任难度更大。操作指引：(1)居家工作任务安排做到可量化、可衡量;(2)优先采取教育加鼓励的方式，调整员工心态，调动工作积极性，教育无果时可先采取警告、扣奖金等方式。8.受疫情影响，业务部门裁撤，能否以客观情况发生重大变化解除可以解除。业务部门裁撤在实践中可以作为客观情况发生重大变化的情形，经过协商调岗程序，员工不同意调岗的可以解除劳动合同。风险提示：部门裁撤涉及人数较多的情况下，避免超过经济性裁员的人数限制。操作指引：(1)就业务部门裁撤做出管理层层面的决议或上级公司的决定;(2)协商调岗沟通过程注意保留书面证据;(3)如果就补偿与员工有协商的余地，也可以转化为协商一致解除劳动合同。9.受疫情影响发不出工资的企业，可否实施经济性裁员?慎重实施。如企业达到生产经营困难的认定标准的，在履行法定的协商、报告程序后可以实施。另外，受疫情影响生产经营困难的企业在采取相应稳岗措施后仍需要裁员的可以根据相关规定裁员。风险提示：(1)生产经营困难标准较难达到，受疫情影响生产经营困难目前没有清晰的认定标准;(2)相关政府部门对裁员持限制态度，履行报告义务及取证方面可能存在困难。操作指引：(1)优先与员工协商采取调岗调薪、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式缓解企业压力;(2)事先与主管部门沟通公司生产经营困难情况及员工安置方案的情况;(3)制定员工安置方案并与员工协商签订协商一致解除劳动合同。三解除的“绿灯”疫情期间的协商解除与员工自辞1.疫情突袭，员工同意解除或申请辞职后能“反悔”吗?员工(包括“三类四期间”人员)已经签订了协商解除协议或递交辞职申请的情况下，在无欺诈、胁迫、违反法律规定的情况下，协议或辞职申请继续有效，员工不得反悔，劳动合同自解除协议约定的解除时间解除或递交辞职后30日内解除。风险提示：因疫情影响不能及时办理离职手续。操作指引：书面通知员工劳动合同解除时间，复工的情况下办理离职交接。并承诺在相关部门恢复工作后及时为其办理退工、退档、减员等离职手续。2.自辞员工无法安排离职职业病健康检查，可否办理离职手续?对于接触职业病危害因素员工，在离职检查前不得解除或终止劳动合同，否则可能面临卫生行政部门的处罚。风险提示：员工离职后检查出职业病的面临承担工伤责任风险。操作指引：建议企业暂缓办理离职手续，或者与员工约定条件允许后立即进行体检，如体检发现职业病或疑似职业病并且职业病或疑似职业病系在职期间导致的，双方解除劳动合同行为自动失效。3.员工涉嫌编造关于疫情的虚假恐怖信息罪应当被判处承担刑事责任，可以解除吗?员工被法院判有刑事责任时，用人单位有权与其解除劳动合同。风险提示：在法院判决前的刑事强制措施(如拘留、逮捕)期间，不能直接解除劳动合同。操作指引：(1)在刑事强制措施期间可以中止劳动合同的履行，并停发相关待遇;(2)及时与检察院、法院等司法机关取得联系，关注涉嫌犯罪员工被处理阶段和状态。疫情期间，企业应当优先运用沟通协商、劝导、教育、批评、轻度处罚的方式处理劳资矛盾问题，综合考虑员工过错程度、解除风险及社会影响做出是否解除的理性判断，行使解除权时涉及到规章制度规定的，要确保履行了民主程序和告知程序。对于生产经营困难的企业，应当充分利用当地政府稳岗补贴等各项帮扶政策，不得已裁减人员时，要注意以沟通协商为主，合法依规，有序进行。
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