最高院裁定：实际施工人向发包方主张违约金和奖励金，不予支持

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再审申请人（一审原告，二审上诉人）：冼德芳

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西正鑫房地产有限责任公司

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湛江市第一建筑工程公司

再审申请人冼德芳因与被申请人广西正鑫房地产有限责任公司（以下简称正鑫公司）、湛江市第一建筑工程公司（以下简称湛江一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民终826号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

冼德芳申请再审称：原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求再审。理由：

（一）原判决认定冼德芳是案涉工程的实际施工人，且其诉讼不构成重复诉讼，故因案涉工程产生的相关权利应由冼德芳承受。

（二）原判决认定案涉工程造价已由另案生效判决确认，不予支持冼德芳关于案涉工程重新结算的主张，属错误。1.冼德芳系案涉工程的实际施工人，案涉工程造价应由冼德芳与正鑫公司、湛江一建进行结算或鉴定。正鑫公司与湛江一建自行结算或鉴定对冼德芳没有约束力，不能作为认定冼德芳主张案涉工程款和工程造价的依据。2.原审以另案对案涉工程造价已作认定为由，不予准许冼德芳关于案涉工程造价重新鉴定的申请，剥夺了冼德芳的诉讼权利。在（2015）西民一初字第268号和（2015）南市民一终字第1884号案中，冼德芳多次要求以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，但均未被准许，属遗漏当事人，程序违法。而且另案认定案涉工程造价的依据是广西桂正信建设工程造价咨询有限责任公司（以下简称桂正信公司）出具的《基本建设工程结算审核定案表》，但桂正信公司并非冼德芳和湛江一建共同委托的鉴定机构。

（三）冼德芳作为案涉工程的实际施工人，当然是案涉工程的结算主体，有权以自己的名义主张工程款、违约金和奖励金。

正鑫公司提交意见称，原审认定事实清楚、适用法律正确。冼德芳的再审申请没有事实和法律依据，依法应予驳回。

湛江一建未提交书面意见。

本院经审查认为，

（一）关于正鑫公司与湛江一建是否应向冼德芳支付工程款、违约金和奖励金的问题。

首先，发包方正鑫公司不存在拖欠湛江一建案涉工程款的情形。经查，已生效的（2015）西民一初字第268号民事判决已就案涉工程造价、正鑫公司已付工程款等事实审理查明，认定正鑫公司向湛江一建已多付工程款6287713.47元，并判决应向正鑫公司退还多付的工程款。

其次，湛江一建已将发包方正鑫公司支付的工程款拨付给冼德芳。冼德芳与湛江一建签订的《建设工程项目施工分包合同》约定工程造价以工程竣工后审定的造价为准，故冼德芳与湛江一建之间的工程造价结算应以发包方正鑫公司与湛江一建之间的工程造价结算为准，案涉工程的最终结算主体应为正鑫公司和湛江一建。而且冼德芳与湛江一建均认可，湛江一建已将正鑫公司支付的工程款拨付给冼德芳。故，湛江一建并未欠付冼德芳的工程款。

第三，冼德芳以自己的名义主张违约金和奖励金缺乏事实和法律依据。本案中，冼德芳与发包方正鑫公司无直接的合同关系，根据合同相对性原则，其无权以自己的名义主张违约金和奖励金。据此，原判决未予支持冼德芳关于正鑫公司与湛江一建承担工程款、违约金和奖励金的主张，并无不当。

（二）关于案涉工程造价是否应重新鉴定的问题。（2015）西民一初字第268号生效民事判决已确定案涉工程造价，湛江一建关于案涉工程造价问题的再审申请亦被驳回，现冼德芳并无证据推翻生效判决确定的事实，而且其自行核算出的造价亦未得到发包方正鑫公司的认可。据此，原判决援引另案生效判决确定的工程造价事实且不予支持冼德芳对案涉工程重新鉴定的申请，亦无不当。

综上，冼德芳的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回冼德芳的再审申请。

审 判 长　孙祥壮

审 判 员　冯文生

审 判 员　刘少阳

二〇二一年十月二十九日

法官助理　雷　辉

书 记 员　崔佳宁