最高人民法院民一庭意见：招投标文件应当作为认定支付工程款时间的依据（指导性案例）

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【案情简介】2011年11月3日，丙政府与丁公司签订《丙市新城区投资建设合作协议》，对双方合作代建项目概况、建设模式、权利与义务、违约责任等进行约定。2013年5月21日，乙公司、丙政府设立的建设领导小组办公室分别就丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心以及丙市特色农业研究交流中心工程（以下合并简称“四个项目”）项目发布施工招标公告，其中付款方式载明为工程竣工验收审计后5年内待新城区土地出后由业主支付工程款。

2013年5月27日，甲公司分别在就上述工程要目报送的投标文件中承诺：“如我司中标，我司完全接受并响应招标主要合同条款规定的全部内容。”2013年5月30日，甲公司中标四个项目工程项目。同日，乙公司（丙政府平台）、丙政府设立的建设领导办公室与甲公司分别就上述项目签订《建设工程施工合同》。在专用条款部分约定，合同文件组成及优先顺序为：(1)本合同协议书；(2)标通知书；(3)承包人投标文件及其附件；(4)专用条款；(5)通用条款；(6)标准、规范及有关技术文件；(7)图纸；(8)工程量清单；(9)报价单或预算书。

2015年12月29日，甲公司在丙市的分公司申请对四个项目部分项目甩项验收。2017年9月18日甲公司、乙公司、丙政府设立的建设领导小组办公室以及丙市审计局投资审计分局共同四个项目工程审定造价款为278608616.99元，并确认上述工程的开竣工日期为2013年6月至2016年5月。乙公司于2018年2月11日支付给甲公司、丙市综合行政服务中心工程款4180万元。截至起诉之日，乙公司尚欠甲公司工程款。

甲公司起诉要求乙公司、丙政府支付四个项目欠付工程款。

【法院处理】一审法院认为，乙公司、丙政府设立的领导小组办公室发布的上述施工招标公告中付款方式载明为工程竣工验收审计后5年内待新城区土地出让后由业主支付工程款。甲公司在投标文件中承诺接受并响应招标文件主要合同条款。因审计时间距甲公司提起本案诉讼不足5年，乙公司、丙政府设立的领导小组办公室目前无须支付该部分工程款。一审判决：驳回甲公司的诉讼请求。

甲公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为，二审驳回上诉，维持一审判决。

【最高人民法院民一庭意见】就同一工程签订多份建设工程施工合同是实践中经常遇到的问题。在这种情况下，应依哪份合同确定当事人的权利义务，要具体分析。对于通过招标投标方式签订的建设工程施工合同，对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准；非实质性内容应当按当事人的真实意思表示作出认定，当事人未在招标投标文件之外另行签订协议的，仍应当以招标投标文件为准。对于未通过招标投标方式签订的建设工程施工合同，应当以当事人的真实意思表示为依据。当事人的真实意思表示应当以实际履行的合同为准，无法确定实际履行的合同的，应当以当事人最后签订的合同为准。来源：《民事审判参考与指导》第84辑“指导性案例”

【备注】本案存在四种意见，最高人民法院同意第四种意见，该意见为：

对于同一工程签订多份建设工程施工合同的情况下，应当以哪份合同为依据，要根据民法典、招标投标法的规定具体分析，不能一概而论。除要区分建设工程是否经过招标投标外，还应当区分建设工程施工合同的内容是否是实质性内容。根据民法典第一百四十三条规定，有效的民事法律行为不仅要求民事主体具有民事行为能力、意思表示真实，还必须具备合法性要件，即不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。因此，经过招标投标签订的建设工程施工合同，应当遵守招标投标法的规定。招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三卡日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，对于经过招标投标签订的建设工程施工合同的实质性内容，应当以招标投标文件为依据，对于建设工程施工合同的非实质性内容，应当以当事人的真实意思表示为依据。如果当事人未在标投标文件之外另行签订协议，仍应当以招标投标文件为准。对此,2020年最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”因此，对于经过招标投标签订的建设工程施工合同，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容应当与招标投标文件一致，其他非实质性内容，应当以当事人的真实意思表示为依据。另外，还需要注意区分必须招标的工程和非必须招标的工程。对于非必须招标的工程,2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”因此，对于非必须招标的工程，当事人虽经过招标投标订立建设工程施工合同，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的，仍应以后签订的建设工程施工合同为依据确定当事人之间的权利义务。

 江苏中南建筑产业集团有限责任公司、潜江市兴城投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（【2019】最高法民终1996号）

【裁判要旨】1、通过招标投标方式订立建设工程施工合同，有固定的程序，每个程序阶段亦有明确的要求。《中华人民共和国招标投标法》第十九条第一款规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第二十七条第一款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分

2、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”因此，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。中南建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，中南建筑公司关于兴城公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与兴城公司或兴城公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，本院不予支持。

3、《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”中南建筑公司与兴城公司、领导小组办公室系通过招标投标方式签订建设工程施工合同。上述合同并非兴城公司或者领导小组办公室为了重复使用而预先拟定且在订立时未与中南建筑公司协商的合同。故中南建筑公司关于案涉招标公告中付款方式所附的“第四章合同条款及格式”属于格式条款，其内容存在提供格式条款的一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应为无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。