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节选自最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年7月第1版

实践中更多的问题是用人单位违法解除劳动合同时，竞业限制条款是否仍然有效?

对此问题，我国学者有不同意见。

赞成用人单位违法解除劳动合同导致竞业限制条款无效的观点认为，应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据，优先保护劳动者的就业权利。主要理由是:

1. 劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的，与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的，再限制劳动者在同行业就业，对于劳动者而言无疑是进一步的伤害，这与劳动合同法以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。

2. 在劳动合同关系的订立和履行中，诚信原则应当得到遵守，这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的，企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者。也就无权要求劳动者履行约定义务，这也体现了公平原则。

3. 在劳动关系中，劳动者相对企业而言总是处于弱势地位，解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最 基本权益—劳动权、生存权，在这一问题上如果加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，减少劳动纠纷。促进劳动关系稳定。

4. 劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露，劳动者不受竞业限制的约束，并不是免除了劳动者的保密义务。如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的。仍然要承担相应的法律责任，这点在《劳动合同法》第90条已有明确规定。在劳动合同法立法过程中，多数学者同意规定。企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时，竞业限制条款无效〔有些地方立法对此已有体现。如《深划经济特区企业技术秘密保护条例》第27条规定，企业违反法律或者劳动合同单方解除劳动合同的、该员工可以解除竞业限制协议。

本条规定未采纳上述观点。主要理由除前述竞业限制协议的独立性之外，还有:

1、认为用人单位违法解除劳动合同将导致竞业限制协议无效或失效的观点，未能区分劳动法关于用人单位违法解除劳动合同的制度与劳动合同无效制度功能。未能看到各个制度发挥作用的不同空间。

2、此种观点未能平衡劳动者因用人单位违法解除合同所获得的救济与用人单位商业秘密权益保护之间的关系。竞业限制条款具有独立性，其与解除合同属并列关系，并非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务条款时。劳动者完全可提出不同的救济诉求，劳动者违反竞业限制条款时，须承担赔付违约金的责任；而用人单位违法解除时，则应承担支付赔偿金或继续履行的责任。因此，即使承认竞业限制条款的有效性，劳动者的利益仍会得到充分保护。

3、竞业限制协议不受用人单位违法解除影响，有利于建立公平的市场竞争秩序。如果采纳无效或失效说，则用人单位违法解除合同后，劳动者可以任意向第三方披露商业秘密，使竞争对手轻易获得有利信息。将导致市场公平竞争秩序的紊乱。

4、从立法历史来看，立法上倾向于竞业限制条款有效。《劳动合同法（征求意见稿）》曾规定，用人单位依法解除劳动合同的，竞业限制条款有效。而在《劳动合同法》审议表决时，却将此条款删掉，未对“解除或终止劳动合同的合法性加以限制”，这说明立法上倾向于将竞业限制条款的有效性与解除或终止劳动合同的合法性分离，以正确区分二者关系。