武树臣：《寻找中国的判例法》前言
“中国法治实践学派书系”由中国法治研究院、万世弘道法治联盟和北京合弘威宇律师事务所支持出版。
本书汇集了本人自20世纪80年代中期以来发表的关于中国判例制度的论文和少量会议发言。这些文章的内容大致可以分三个部分：第一部分是关于法律文化和法律样式的理论；第二部分是对中国古代判例制度的回顾；第三部分是建议运用判例制度以实现司法统一。在具体文章当中以上三个部分的内容常常是交织在一起的。这次将文章进行分类只是为了便于读者阅读。但是从另一个角度来说，这个三部曲也恰恰客观地反映了著者本人对中国判例制度探索认识的过程，或者说勾划了判例制度从历史到现实、从理论到实践的粗略轨迹。
我们知道，“判例”是一个清末才出现的外来术语，并非本土语言。在此之前古代法律和文献中均没有“判例”这一法定用语。令人苦恼的是，我们至今没有找到完全符合中国特色的恰如其分的名词。中国历史上也从未形成现代西方那样的判例制度。作者借用“判例”一词并不是认为中国古代曾经有过像英美国家那样的“判例法”。当今法史学界著述中所说的“判例”，是对古代司法审判中可援引作为判决依据的这类案例的现代表述。先秦判例制度似以“议事以制”、遵从先例为基本特征。秦汉以后，这种审判方式在缺乏成文法或成文法不完善的情况下起着临时补救的作用，并被赋予成文法的形式或者被以后的成文立法所吸收。秦汉以后历代均严格实行成文法制度，除元代等极少数王朝曾有过依据成案判决的情况，此外，由于皇权的强化及对全国司法的集中控制，特别是预防官吏政出多门、徇私枉法，绝大多数朝代都严禁在司法审判中直接援引成案。但成案对法官裁判案件特别是疑难案件无疑具有重要参考价值。【1】当我们在中西法文化宏观视野之下考察问题时就会发现，揭示它们之间的共同性比罗列它们的差异性也许更有价值。
1982年3月我自北京大学法律学系毕业，留校任教，在张国华教授指导下从事中国法律思想史的教学研究工作。因深感中国法制史与中国法律思想史两门学科之间的隔膜，开始琢磨“中国传统法律文化”的框架。后来在1985年五四科学研讨会上提交了《中国法律文化探索》一文，开始了中国法律文化研究的初步尝试。【2】同年秋天，最高人民法院开始编辑并公开发行《最高人民法院公告》，其中陆续刊登全国的典型案例。【3】最高人民法院不断公布典型案例，开辟了用判例指导司法的崭新途径，受到整个司法界和全社会的普遍肯定。站在历史发展的角度来看，这是继我国数千年之法律正宗，又是承继我国五六十年代运用颁布典型案例指导全国司法工作之余绪的光辉伟业。因此，我对中国古代判例制度以及当今法制建设如何借鉴判例制度的课题，产生了浓烈的经久不衰的兴趣，并始终坚持下来。1994年北京大学出版社出版了我和几位同仁合著的《中国传统法律文化》，可以说是对这一课题研究的阶段性成果。书中比较系统地提出关于“中国传统法律文化”的一系列概念，比如“法律文化”——由法律实践活动的总体精神和宏观样式所构成的体系；“法统”——指导法律实践活动的价值基础；“法体”——法律实践活动的宏观样式；中国传统法律文化经过以下主要发展阶段：殷商的“神祇本位·任意法”时代、西周春秋的“家族本·判例法”时代、战国秦朝的“国家本位·成文法”时代、西汉至清末的“国家家族本位·混合法”时代、民国的“国家社会本位·混合法”时代、新中国初期的“阶级本位·政策法”时代、改革开放以后的“国家个人本位·混合法”时代，强调今天应当充分认识和发挥判例的作用，复兴中国古已有之的成文法与判例相结合的混合法样式。【4】
从1986年至1996年的10年间，我国法学界在借鉴判例制度的问题上出现了研讨争论的热点。据不完全统计，曾先后发表论文30余篇。其中大部分文章力主积极借鉴和引进判例制度。【5】这些意见大致上从法理学(成文法与判例法各有优劣)、中国法史学(中国古代的判例法传统)、比较法学(西方两大法系逐渐靠扰的发展趋势)、法律实践(当今法制建设的实际需要)论述了引进判例制度的理论依据，并探讨了引进判例制度的具体操作方法。
与此同时，我国各级法院在审判活动中普遍重视专业化分工和案件的评查工作。在这个过程中，法官们更为关注某一审判领域的案例，同时也更为审慎地对待案件的审理和裁判文书的制作。因为随着审判活动的公开与透明，法律文书最终成为社会的共同财产被社会随时检验和研究。在法学教育界，法律院校的教师们开始并持续地运用判例教学的方法来教育学生们。教师要给学生们一个真实的知识、实践的知识，这样才能使学生们更好地适应法律职业的要求。这样一来，从法条到法条，从原理到原理，从书本到书本的传统教学方法便走到了尽头。教师走出书斋，更多地了解审判实践的问题。作为教师，他们用一系列案例来填充他们的授课提纲；作为法学研究者，他们更从审判实践中发现新的研究课题。
1997年4月我被调任北京市第二中级人民法院党组副书记、副院长，主管政治部、研究室、审判监督庭及民事审判工作。当时，因为深感于同案不同判现象成为法院和法官被社会舆论所诟病，因此，我曾经两次向法院主要领导建议，以我国近代司法中适用的裁判要旨为样本，在民事审判领域探讨编辑公布裁判要旨。但是，均没有得到采纳。
2001年9月22日至23日，这是值得记住的日子。由国家法官学院和北京大学法学院联合举办的“案例研究与法治现代化高层论坛”在北京大学举行。最高人民法院副院长、国家法官学院院长曹建明及来自全国法院系统的高级法官、法学专家及资深律师约120余人出席了会议。
曹建明在开幕致辞中就案例研究的意义和作用发表六点意见：①案例是审判活动的反映，是法律与实践结合的产物，具有鲜明的社会现实性和实际性，是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程。案例是法律原则和法律规范具体化、实在化的重要载体。它可以使审判人员更好地理解和执行法律，从而达到指导审判实践的目的；②案例研究是法院司法解释工作的重要基础。司法解释在一定程度上弥补了成文法的不足。在法无具体规定的情况下，审判实践中既能充分体现法律规范的公平、正义基本原则，又具有创新精神的典型案例，就起到了弥补成文法不足的作用，成为修订法律和制定新的法律的基础材料，并对法的发展产生重大影响；③案例是人民法院审判水平的真实反映；④案例是法学研究的重要对象；⑤案例是进行法制宣传教育的生动教材；⑥案例研究可以改进法学教育方法；⑦案例研究有助于推动裁判文书的改革，促进司法公正。
经过讨论与会者形成以下主流观点或基本达成共识：虽然我国是具有成文法传统的国家，不宜照搬英美法系的判例制度，我国目前还没有严格意义上的可供后来者遵循的判例，但是不应排斥判例在司法实践中的作用。我们应当加强案例研究，充分发挥案例在各方面的作用，推进法治现代化的进程。通过研究案例，将那些真实清楚、说理充分、适用法律正确，并能体现一定法律原则的案例经过法定程序上升为判例，赋予其与司法解释同等效力，弥补成文法的不足，对统一司法、促进司法公正具有重要意义。判例的创设要有严格的程序，如最高人民法院应成立专门机构，负责判例的收集筛选、编辑整理、审核批准、公告发布工作。判例的审批要经最高人民法院审判委员会讨论决定，以最高人民法院公告的形式向社会发布。创制判例要注意法的统一性，要坚持及时与审慎相结合的原则。要注意保持判例的稳定性、权威性和约束力，不可随意撤销或者变更。应当注意处理好判例的可操作性与法官的自由裁量权。此外，这次会议还就案例教学与法学教育改革、案例研究与律师实务等议题进行了热烈的讨论并形成共识。【6】
特别应当指出，判例的作用已经被最高人民法院以工作报告的形式正式加以确认。2002年12月22日，最高人民法院院长在第18次全国法院工作会议上所作的题为《认真贯彻党的十六大精神，大力推进人民法院各项工作，为全面建设小康社会提供有力司法保障》的报告中指出：“加强案例研究，发挥案例的参考作用，不断拓宽审判业务指导的新渠道，”此后，天津高级人民法院、北京市第二中级人民法院、江苏省高级人民法院、北京高级人民法院、四川省高级人民法院等相继出台关于案例工作的指导意见和规定，并编印参阅案例、案例精选、指导案例等材料。2005年10月26日，最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，明确提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。案例选编工作逐渐普及。
此间，判例研究与教学蔚为风气。最高人民法院公报定期公布典型案例一事，给法律界带来新鲜空气。一方面，我们的法官们在讨论案件之际，在思考相关法律条文、司法解释的同时，还十分重视参考以往的判例。加之，我国各级法院在审判活动中普遍重视专业化分工和案件的评查工作。在这个过程中，法官们更为关注某一审判领域的案例，同时也更为审慎地对待案件的审理和裁判文书的制作。另一方面，学者们对判例制度的复兴与完善投入了持久的热情。据不完全统计，自1986年开始，至2003年2月，法学界共发表关于借鉴判例制度的论文（不含著作）共134篇。【7】在教学和学术研究生活中，法学家和教师普遍注意用具体的案例来注释法条之所谓，并注重把握从具体到一般的思维方法，从案例当中发掘法律原则。案例类的读物和著作不仅得到出版发行，而且得到法律界的普遍欢迎。全国各种法学杂志也更为重视案例方面的研究并刊登这类文章。随着审判活动的公开与透明化，法律文书最终成为社会的共同财产被社会随时检验和研究。通过各种方式的国际交流，我国法律界对英美法系国家的审判活动有了更多的更深层次的理解，这种交流无疑加强了对借鉴判例制度的信心。法律院校的教师们开始并持续地运用判例教学的方法来教育学生们。教师要给学生们一个真实的知识、实践的知识，这样才能使学生们更好地适应法律职业的要求。这样一来，从法条到法条，从原理到原理，从书本到书本的传统教学方法便走到了尽头。教师走出书斋，更多地了解审判实践的问题。作为教师，他们用一系列案例来填充他们的授课提纲；作为法学研究者，他们更从审判实践中发现新的研究课题。计算机网络技术的广泛运用，使编纂大量案例并对之进行各种技术处理成为可能。任何一名法官、律师、教授或学生，都可以靠着计算机很方便地查阅各类案例。今天，我们的教授们已经熟练地运用计算机来研究问题。明天，我相信，全国的法官们也许会运用计算机来为自己的审判插上双翼。总之，我很高兴地看到，以往那种认为我国是成文法国家，判例不是法的渊源不值得过分关注的传统见解，已经大为改变。如果我们囿于大陆成文法系的传统见解，把法仅仅理解为国家立法机关的产物，那么，法的发展就过于古板了。实际上，法并不只是立法家们的艺术作品，法就发端于人们的社会交往之际，定型于社会行为之中。它的生命力就在于它应当而且也能够不断被发现、发展和描述。而以法官、律师、法学家为代表的法律实践者们便充当了完成这一使命的历史角色。即使是在成文法的运行机制下，由于其自身永恒的欠缺（即不能包揽无遗又不能随机应变），使法的生命和正义不得不仰仗法官来维系。中外历史证明，法的发展和飞跃，常常靠着法官群体的默默无闻的持之以恒的工作。他们从琐碎纷乱的案牍入手，去推动法的宏观变革。从中国西汉的“春秋决狱”，到美国大法官的著名判例；从中国古代的“决事比例”、“断例”，到英美法系的判例汇编；从中国不绝如缕的律学，到美国法官和律师对法的诠释，无不履行着这一历史使命。
2002年，法院领导班子进行了调整。我又向主要领导提出编辑民事裁判要旨以实现裁判统一即同案同判的建议，没想到竟得到采纳，并责成政治部将这项工作纳入新一年工作计划。2003年年初正式布置这项工作，我负责，研究室操办。具体操作方法是，要求每位审判员每年选择自己经办的5件以上具有典型意义和指导价值的案例，并编写裁判要旨，经审判庭研究批准上报院研究室审核，编辑出征求意见稿，在审委会范围内研究核准后，正式在本院内公布试行。2004年初开始编辑《民事裁判要旨》。（参阅本书附录《2003年度民事裁判要旨》）当时，全院从事民事审判工作的近80名审判员共选择编出386件裁判要旨，研究室已经编辑了2003年度民事裁判要旨征求意见稿。
2004年1月，我主编的《判例制度研究》（上下）论文集由人民法院出版社出版。文集由当时的最高人民法院副院长曹建明作序，共收录自1986年2月至2003年2月公开发表的关于判例制度的论文134篇。其中，收集了我撰写的论文26篇。
2005年初，正当组织编辑2004年度民事裁判要旨的时候，北京市委组织部欲调我任北京奥林匹克运动会组委会法律事务部部长，我没有同意，当时的政法委书记找我谈话，说原职务不免，将来仍回原法院工作，我才同意了。一到北京奥组委便投入繁忙的工作，其中许多都是陌生的业务。这样就无暇也不便再过问法院的工作了。于是，编辑民事裁判要旨的工作就停下来了。今天回忆此事，仍深以为憾。但是，长期以来，不仅最高人民法院以公报的形式公布典型案例，而且各级人民法院特别是各高级人民法院都积极编辑适用于本地区的各类典型案例，并且相继出版了大量书籍。这实际上在很大程度上规范了法官的自由裁量权。这些司法实践中产生的典型案例，为实现裁判统一、同案同判，为提升民众对法律的信任度，做出了卓越贡献。2010年，在我国成文法法律体系形成之际，最高人民法院和最高人民检察院相继推出案例指导制度，这种制度性设计终于为探讨在中国复兴判例制度以及进一步复兴中国古代的混合法，迈出勇敢而坚实的一步。
我从事法学研究工作已有30余年。我有两个最深切的感受：第一，我国的法学是全盘西化最早也最彻底的一个学科。我们常说，中国法律的近代化是以清末修律活动为起点的。其间，日本法学专家不仅参与法典编纂，而且参与了新式的法学教育。这是因为我们通过日本吸收引进欧洲大陆法系的法律成果。不仅法律条文、法典形式、法言法语，而且法律思维、法律理论等等都以大陆法系为样板。可以说，中国法律的近代化是与中国法律的欧洲化紧密交织在一起的，或者干脆说中国法律的近代化就是中国法律的欧洲化。这个过程应当包括新中国以后对前苏联法学的引进。在文本层面，我国近代法律不能不说已经日臻完善。问题不仅在于，舶来的法典如果忽视了本国的文化传统和风俗习惯，它的实际效果就会大打折扣。更重要的还在于，本国法律传统中的优秀成果会在无形中被抛弃。比如，我国古代素有“比附援引”制度。“比附”是在司法中遇到法无明文规定之际，比照最相类似的条文来裁判，于是就产生了一个实质性的案例，这个案例常常被迅速经过国家核准而上升为一个新的法条，从而弥补成文法难于包揽无余之不足；“援引”是在司法中遇到既无明文规定又无最相类似的条文之际，创制一个判例，以后遇到类似案件就援引这个判例来裁判。从而弥补成文法难于随时立法之不足。在清末修律中，因为法官实行“比附援引”是司法干预立法事物，不符合宪政精神，故被删除。具有讽刺意味的是，民国初期的十几年当中，由于法律本身的种种毛病，大理院的法官在司法独立的旗帜下勇敢而智慧地创制和适用判例。伴随着欧法的介入，西方文化理论也接踵而至。中国传统文化几乎等同于所谓“东方专制主义”。几乎占据主流的意见认为：中国历史上没有“法治”传统，因为“法治”是天然地与民主政体相联系的，中国没有民主传统，自然也就没有法治传统。这样，中国要实行“法治”就只能以西方政治为样板。可以说，在欧洲文化中心论的阵地上，法学是一个重要的桥头堡。因此，我们有责任重新正视我们的法律文化传统，努力发掘其中的优秀成果，为建设社会主义法治国家添砖加瓦。
第二，法学研究教育与法律实践之间的鸿沟始终存在。我刚到法院工作，曾经因为资料室竟无一册法学类期刊而感到不可理解。很快，资料室配齐了几十种法学类期刊。但经过了解，几乎无人问津。后来，又集中聘期法学专家来法院做讲座。经过了解，大家说“不解渴”，专家讲的都是书本理论，跟办案不搭界。法学硕士生来法院工作，要经过很长时间才能稍稍入门。这一切都说明，法学研究教育与法律实践部门之间存在一个天然的鸿沟。当然，这与我国至今缺少一个法律职业培训环节有关，我国是把大学基础教育与职业培养“毕其功于一役”了。然而，法学教师缺乏法律实践经验毕竟也是一个不能回避的短板。当然，法学教师缺乏法律实践经验也不是教师本身造成的，这和学校的政策导向不无关系。现在的学术评价体系过于重视学术论文的权重。这种政策导向驱使教师们片面追求学术成果的数量，忽视其实际的社会价值。这种“学术GDP崇拜”不仅使教师和学者远离法律实践，而且必然催生学术泡沫，滋生学术腐败，毒化学术风气。【8】其结果是逐渐远离法治实践的主流，最终被社会遗忘。近年以来，法学界产生了中国法治实践学派，就是试图在全国法学研究和教育领域逐渐酝酿形成的一种新的学术风格和气象。倡导广大法学研究和教育工作者以极大热忱和信心为建设社会主义法治国家努力工作。
近年以来，一方面伴随着年轻学者的不断涌现和新史料的不断发掘，中国法史研究取得了显著的成就。特别是断代法制史研究成果更是喜人。中国古代有没有判例法及判例在古代司法中的作用，这些问题的轮廓已经比较清晰了。不管中国历史上的判例是如何出现的，在皇权和成文法的强力支配下又是如何操作的，它在古代文献中又留下什么样的足迹，但判例制度对我国当今司法改革和法治建设的意义都是无法忽视的。今天，最高人民法院十分重视指导案例的作用，就是有力的证明。这就是著者始终不懈地寻找中国判例法的意义之所在。另一方面，最高法院自2010年推出案例指导制度以来，已经颁布多期典型案例，及时而有效地指导了全国的审判工作，可谓功德无量。我相信，随着典型案例数量的不断积累，对案例的整体编纂也许终究会提到日程上来。如以实体和程序为标准的分类和编号，为每个案例抽象出既简单又明了让人一望而知的裁判要旨。在案例编辑过程中，是否应当同时重视各级法院特别是高级法院的作用，是否可以先搞一些适用于本地区的“地方粮票”。我想，也许在台湾回归祖国以后，我们会有机会编纂一部由成文法典和典型案例组成的新六法全书。有朝一日，最高法院做出的每一个生效判决都会成为当然的判例，成为与成文法并行的法律渊源。
重阅自己过去写的文章，发现存在许多不足甚至不当之处，深感惭愧，希望将来有机会认真进行修正。为尊重历史的真实性，本书结集出版时对旧作未加修改补充，只是在需要说明的地方做了几点补记。另外，我正在写一本书《中国混合法原论》。在这部书里，我不再使用舶来的极易引起歧义的“判例”、“判例法”术语，而改用源于本土法律文化的且符合中国古代历史实际的“裁判先例”（未经国家核准但具有参考价值）、“裁判定例”（经过国家核准具有法律价值）术语。中国近代以后的法学是西化最早也最为彻底的学科。运用外来理论、概念、术语来研究和描述中国古代法律文化的做法，已经延续了一个世纪。这一现象值得反思。止笔之际，我仍然怀揣着一个梦，就是复兴中国古已有之的成文法与判例制度相结合的混合法。因为混合法不仅是实现当今司法统一从而深化法治国家建设的有效手段，也是中国传统法文化的优秀成果，从某种意义也许上说，它代表着世界法文化发展的一个共同方向。
【1】参见杨一凡、刘笃才：《历代例考》，社会科学文献出版社2009年版。
【2】该文被北京大学法律学系编的《法学论文集》所刊载，光明日报出版社1987年版。后又收在《武树臣法学文集》中国政法大学出版社2002年版。该文比较系统地论述了中国古代判例制度的沿革和地位，并建议充分研究和适用判例以加强当今法制建设。
【3】如《最高人民法院公报》1985年第2号公布的孙明亮故意伤害案，一审法院判处被告有期徒刑15年，同级检察院以量刑失轻抗诉，省检察院以失重撤诉，省高级人民法院撤销原判，改判有期徒刑2年、缓刑3年。《最高人民法院公报》1985年第3号公布了两宗以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人伤亡的案例，克服了现行刑法典中对以营利为目的制造、贩卖有毒食品致人伤亡行为无明文规定的不利因素，用判例的形式创制了“以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人伤亡罪”这一新罪名和量刑标准。
【4】参见武树臣等:《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。
【5】参见武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。
【6】参见樊军：《加强案例研究 推进法治现代化 案例研究与法治现代化高层论坛综述》，载《法律适用》2001年第11期。
【7】参见武树臣主编：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版。
【8】梁根林：《对学术GDP崇拜说再见》，载《中外法学》2013年第1期。
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