陈兴良：构成要件论，从贝林到特拉伊宁
本文转自微信公众号：当代刑法思潮论坛
在之前的文章中，当代刑法思潮论坛公众号推送过北大法学院陈兴良老师在本论坛中的一场报告，主题为“构成要件论：从贝林到特拉伊宁”（可在历史消息中查看，或点击文末“阅读原文”）。以下为对陈兴良老师报告的简短回顾，及论坛现场张明楷老师、王世洲老师、曲新久老师、谢望原老师、梁根林老师、周光权老师、冯军老师精彩评论的整理，期待能再现论坛现场的百家争鸣与激烈的思维碰撞。
构成要件论：从贝林到特拉伊宁
主讲人：陈兴良主持人：刘明祥
评论人：梁根林、王世洲、张明楷、
周光权、谢望原、冯军、曲新久、车浩、王莹
节选自北京大学出版社《当代刑法思潮论坛（第一卷）：刑法体系与犯罪构造》
报告回顾
陈兴良
当前我国刑法学界正在进行一场三阶层的犯罪论体系和四要件的犯罪构成体系之间的学术争论，这场争论对于推动我国刑法知识的转型是有重要意义的。在这场争论中，我认为核心问题就是厘清构成要件和犯罪构成的关系。犯罪构成的理论，也就是我们现在所采用的四要件的犯罪构成体系，主要是由苏俄刑法学家特拉伊宁在1947年出版的《犯罪构成的一般学说》中确立的。长期以来，特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》被我国学者奉为经典，可以说特拉伊宁是对我国刑法理论产生影响最大的外国学者。在这种情况下，我们应当对特拉伊宁的犯罪构成理论进行反思与质疑，尤其是要揭示贝林的构成要件论与特拉伊宁的犯罪构成论之间的逻辑关系。我们来看看贝林的构成要件论是如何演变成特拉伊宁的犯罪构成论的。通过这样一些理论考察，我们能够正确地理解构成要件的原始含义，回到问题的起点，也就是回到贝林。只有这样才能彻底清理我国的刑法知识，从而为我国刑法理论的发展奠定基础。
下面我讲三个问题。
第一个问题是关于贝林的构成要件论的简要介绍。
第二个问题主要是介绍特拉伊宁的犯罪构成论。
第三个问题就是当下中国应当如何进行选择。
张明楷
兴良教授的报告有五点值得肯定：第一点是对构成要件进行了很好的梳理；第二点是对特拉伊宁的犯罪构成理论进行了比较彻底的批判；第三点是他主张对我们现在的犯罪构成理论进行改造，或者说要采纳德国、日本的三阶层理论；第四点是强调构成要件的定型化功能；第五点他很强调构成要件的罪刑法定机能，这是我想说的第一个大问题。
第二个大问题，我觉得有五点可能是需要进一步探讨的。第一点，兴良教授说到罪刑法定首先是由贝卡里亚提出来的，但是只是提出了思想基础而没有提出原则，我觉得这样的说法还需要研究，有可能孟德斯鸠在贝卡里亚之前就已经提出了罪刑法定的思想。第二点，他数学没学好，他说从贝卡里亚1764年首创罪刑法定到费尔巴哈1801年提出罪刑法定原则将近两个世纪，其实只有37年！第三点，他说特拉伊宁是把犯罪构成和构成要件混同了，我觉得究竟是特拉伊宁混同了概念还是特拉伊宁所用的词我们应当翻译为“构成要件”，只不过特拉伊宁说的“构成要件”和贝林说的“构成要件”不一样。我认为这个问题还是可以去进一步研究的，因为即使是在现在的德国，构成要件也有不同的含义，比如说体系构成要件。大家通常知道的三阶层犯罪论体系的构成要件就是体系构成要件，此外还存在错误构成要件、内容构成要件、保障构成要件。保障构成要件就是指所有的犯罪成立条件，有点像我们所说的犯罪构成，只不过我们平时不怎么使用这个保障构成要件。第四点，他说特拉伊宁是没有构成要件的犯罪构成，我觉得这个说法还是值得研究的。第五点，他说要回到贝林这个起点，这里的“回到”是什么意思不太清楚。如果说我们要了解贝林的学说史，了解贝林的观点，这当然是有必要的。但是如果说我们的教材要像贝林那样去写，我觉得这就没有必要了。这是我要讲的第二个大问题。
第三个大问题就是四要件体系的问题。陈老师今天没有特意去讲四要件，而主要是针对特拉伊宁的犯罪构成理论，但这里我想讲一下四要件的主要问题。第一个就是四要件没有独立的违法与责任。没有独立的违法致使违法性的判断是分裂的，先判断违法，然后判断主观，然后又来判断正当防卫与紧急避险。第二是在责任问题上，基本上是采用心理责任论，不是规范责任论。今年我们博士生面试有一个教授提出了一个问题，一个人去年获得了一百五十立方米的砍伐林木的许可证，结果他去年没采伐，今年过期了。这个人就来林业局问：“我去年获得的采伐许可证今年可不可以再用？”林业局的人说：“你看着办吧。”于是他就采伐了。后来公安机关将其抓捕，检察院也起诉了，法院也判了。我觉得这个做法是很有问题的。当事人很有规范意识，砍伐之前先询问主管部门是否可以砍。而林业局主管一句“看着办”究竟是什么意思，一般会理解为你砍也行不砍也行。这个是在故意里面解决不了的问题。第三个问题是主体，我觉得这个问题太大。主体里面既包含违法的要素也包含责任的要素，又把特殊身份和责任能力、责任年龄混在一起考虑。第四个就是客体，客体在特拉伊宁的理论中是没有要素的要件，没有任何内容反应客体。其他的要件，客观方面、主观方面都有自己的要素，但唯独客体没有。我们现在论及客体的时候往往会讲到对象，说犯罪对象相同的时候也可能客体不同，这就表明了对象不是客体的要素，所以客体是没有要素的。一个没有要素的要件怎么去认定它呢？因此这也是个问题。
最后我还想讲一点关于构成要件的机能。这一点在国外实际上谈论得很多，刚刚兴良教授也提到了。但我现在的感觉是构成要件的每一个机能都不是很彻底，都是有例外的。第一个是定型化机能。我也承认，有一个构成要件首先就等于给犯罪定型了，但问题是，构成要件是条文表述本身还是我们对条文解释之后获得的一个观念指导形象或是其他别的什么。不管是在德国还是日本，杀人的构成要件就是杀人，杀人怎么就定型了呢？但是大部分罪，比如说伪证罪，可以说是很定型的，然而像杀人、过失致人死亡等少数情况下，构成要件很难说能够定型。第二个是罪刑法定原则的机能。我们看德国、日本的教材，正当防卫是符合构成要件的，可是如果把正当防卫认定为犯罪，难道不违反罪刑法定原则吗？再比如说把一个没有故意、过失的行为认定为犯罪，难道不违反罪刑法定原则吗？实际上也是违反的。所以国外也有人讲，构成要件本身难以完全实现罪刑法定的机能。罗克辛也指出，要实现罪刑法定机能还是要靠保障构成要件，而不只是单纯地靠构成要件。第三个就是类型化的机能。构成要件不同犯罪就不同，实际上是不是这样的？这个也很难说。尤其是回到贝林的时代或者采取结果无价值论的话，故意杀人、过失致人死亡、伤害致死，它们的构成要件是一样的，不具有类型化的机能，当然也有例外。第四就是违法性推定机能。符合构成要件的就是违法的，但是在国外都认为这点也是有例外的。正当防卫符合构成要件但是不违法。罗克辛说的构成要件符合性具备之后，如果没有违法阻却事由就有违法推定机能，如果有违法阻却事由就没有这个机能，实际上这好像没有说明任何东西。第五个就是故意的规制机能。兴良教授承认罪量要素，我是承认客观的超过要素，德国、日本承认有客观处罚条件，而现在越来越多的观点认为客观处罚条件应当回到构成要件作为违法要素。但如果是这样的话，还是有一些违法要素或是构成要件要素是不需要故意认识的，不属于故意的认识内容。所以说这五个机能对于构成要件来讲可以说都是具备的，但是好像都是有例外的。我就讲这么多，谢谢大家！
王世洲
在这里我想跟兴良老师商榷两点。
第一点，今天兴良老师只讨论贝林和特拉伊宁，我原以为今天的内容是从贝林到特拉伊宁，那样的话内容就很多了。结果他讲的是两个人，而且只讲两个人。贝林是一个典型的古典行为理论的代表，从他的因果行为论一直到特拉伊宁教科书出版的时候，这中间至少还跳过了一个目的行为论，所以我想稍后兴良老师能不能谈谈对这个问题的看法。如果省略了目的行为论，我们对特拉伊宁的评价尤其是对他主观方面的评价就可能有所缺失。
再一点我想说的是，刚才兴良老师和明楷老师提到的构成要件的定型化机能和罪刑法定保障机能，我是同意的。我认为贝林的古典犯罪行为理论的确立标志着罪刑法定原则在德国刑法学界的最终可靠确立。这两个关键词很重要，我同意兴良老师的说法，费尔巴哈是第一个把罪刑法定原则付诸实施的人，在他之前比如说孟德斯鸠、贝卡里亚他们提出来了，但他们没做，是费尔巴哈第一个做到的。费尔巴哈1800年的时候在巴伐利亚州的法院担任助理。他发挥了很大的影响，他是在巴伐利亚州的司法部做专家，而且他在1812年的第一版教科书中提出来的时候正好是1810年《法国刑法典》的提出。所以在整个大形势下，德国人是后来居上的，在欧洲的法治方面是一个后起国家。德国人给我们最大的启示是，一个法治后进国家如何能够后来居上。我国发展到今天，虽然是法治的后进国家，难道我们就不能利用这个后发优势吗？这是我们应该考虑的。并且我们应该注意到罪刑法定在德国的确立差不多经历了一百年。1810年费尔巴哈提出这个观念以后，在整个19世纪德国的刑法理论，1810年到贝林之间产生的伟大的德国法学家有谁？几乎没有。原因就是他们正处在挣扎奋斗的时间中，跟我们今天一样是在进行着学术和政治的斗争。罪刑法定的确立不仅是学术斗争，而且还有政治斗争。它是在这个斗争的过程中发展的。因此我想跟兴良商榷的是，他讲贝林之前属于刑法的前史，也许可以这么说。但是，如果我们今天讲到中国刑法学要从四要件向三要件的迈进，我不认为它们是对立的，而是一种迈进、跨越、融合、发展。所以这样的话，我们恐怕不是回到贝林去，而是应该回到费尔巴哈去。贝林和特拉伊宁是同一个老师，因为费尔巴哈是沙俄时期的法学家，而很有意思的是，特拉伊宁受沙俄时代的塔甘采夫的影响是很大的。特拉伊宁恐怕没有去过德国，但是塔甘采夫在海德堡写的硕士论文现在还收藏在马普研究所里面。而塔甘采夫在学习的时候，差不多正是费尔巴哈提出的罪刑法定原则在德国确立的时代。我承认贝林和特拉伊宁走的是两条路，但是两条路之间最典型的区别在于承不承认罪刑法定。贝林是承认罪刑法定的，特拉伊宁是不能承认罪刑法定的，因为当时的政治思想，在那个时代，不允许承认一切西方资产阶级的东西。如果我们这样来观察特拉伊宁，可以很清楚地看到特拉伊宁在最后恐怕不是叛离贝林，而全然相反，特拉伊宁是在努力向贝林靠拢。我想如果考虑到这个时代背景的话，就可以看到特拉伊宁是在没有或者不允许谈论罪刑法定的情况下，努力地在事实中实践罪刑法定。所以特拉伊宁是一位很伟大的苏联刑法学家。总的来讲，我要跟兴良老师商榷两件事情：一是不仅仅要回到贝林，还要回到费尔巴哈；另外一个是贝林和特拉伊宁之间最主要的区别恐怕是在能否承认罪刑法定上面。
曲新久
对于我来说，可能我同意王世洲教授的一个观点，我们可能需要更往前看一点，看一下费尔巴哈。也就是说，现在我们可能在理论研究的资料上缺乏费尔巴哈的理论，因为费尔巴哈的很多作品我们毕竟没有翻译过来，我们掌握的还是二手和三手的材料。正如王世洲教授谈到的，塔甘采夫其实和费尔巴哈有直接的渊源。从方法论上来讲，贝林实际上是对费尔巴哈的一个逾越或者说是背叛，就是否定。如果从思维方法的发展上来讲，可能塔甘采夫和特拉伊宁确实是沿着费尔巴哈的道路，把构成要件看成是所有的可处罚条件的总体这样的思维方法去发展的。但是不同之处在于，特拉伊宁的犯罪构成理论提出了一个很高层次的一般的构成要件，也就是主体、主观方面、客体、客观方面，正是大家现在所看到的四要件，如何来看待这四个要件，这个问题很纠结。似乎特拉伊宁是沿着费尔巴哈的思想、方式往前走，但他拐了个很大的弯。这个弯到底是贝林拐得远还是费尔巴哈拐得远，我没有办法去评价，但要从罪刑法定原则的强调来说，特拉伊宁的四要件其实给类推留下了空间，因为它很矛盾，它的矛盾就在于犯罪的成立。在特拉伊宁的书里面特别强调一句话，书中写道：犯罪构成始终存在于罪状中，罪状是它的寓所，犯罪构成是具体的。它不断在重复这句话，他的书上有四五处重复这句话。然而他又指出符合犯罪构成的就可以成立犯罪，而符合犯罪构成意味着客体、主体、客观方面、主观方面都要具备。那么，当和分则的具体构成要件不一致的时候，就可以说类推也是符合犯罪构成的。我梳理了我国80年代初所有的类推的案件，把几百个案件的卷宗翻看了一遍，给我留下的印象很有意思。当时我们的理论说道，主体不能推，主观方面不能推，客观方面不能推。但是后来我们的结果是客体可以突破，主体可以突破，主观方面也可以突破。而教科书上所谈到的，仅仅是客观方面。所以构成要件这个概念，恐怕确实像兴良教授所说的要更具体化，应该更加重视分则的罪状。也就是说，应当更加具体地研究各罪，研究各罪在司法中的情况。可能我们过于抽象化了以后构成要件就会被遮蔽。那么四要件的一个问题可能在于，主体、客体、主观方面、客观方面这四个概念使得构成要件的具体性缺失了。此外，我还同意明楷教授的观点，构成要件也是非常有限的。构成要件那种定型机能的例外范围越来越大。我们可以看到损害的概念越来越衰败，大家可能越来越重视危险的概念。所以对构成要件的重要性需要适当降低。但是它的效力有多大，我现在也还弄不清楚，也是希望大家能关注这个问题。我就谈这么多。
谢望原
首先谢谢兴良教授给我们作了一个精彩的演说。对兴良教授的学养与睿智我是倍加佩服，所以对他的学术见解我完全尊重。但是作为学术研究，我在这里谈一点个人看法，也是五个小点。
第一点，中国刑法学的犯罪构成理论确实存在很多问题，但我认为问题亟须完善，而未必需要推倒重来。这个原因我在很多场合讲过。客体该不该作为犯罪构成要件，主体还有没有必要纳入犯罪构成体系，各种要件之间的关系怎样，各个要件之间的顺序如何排列，犯罪构成究竟应该有几个要件，还有正当防卫、紧急避险应不应该纳入犯罪构成来整体考虑，这都是值得重视的问题。但我个人并不主张完全放弃四要件犯罪构成理论。理由在于，如果我们老是此一时、彼一时地跟着别的国家跑，那中国会永远在别的国家后头，永远研究不过德国和日本，也就完全丧失了中国自己的独立性。
第二点，陈老师说四要件犯罪构成理论当中没有构成要件，对此我赞同明楷教授刚才的观点，认为这个说法未必十分公允。特拉伊宁的犯罪构成中其实也是有构成要件的，并不是没有构成要件，只是跟三要件的完全不同。
第三点，认为四要件犯罪构成潜藏着沦为政治奴婢的危险，这个说法我觉得还有待商榷。兴良教授对四要件抨击最为猛烈的就是四要件理论有沦为政治奴婢的危险，对于高度重视构成要件对人权保障的重要意义，我十分赞赏。但是刑法及刑事司法是否沦为政治的工具，我以为与犯罪构成理论没有太多的关系，而是与国家对法律的态度有关。一个真正的法治国家，四要件犯罪构成理论也是可以充分保护公民的权利与自由。同样，如果不讲法治的国家，三要件犯罪构成理论也会成为国家的政治工具，典型的就是“二战”时期的希特勒时代。所以在中国，我觉得构成要件与人权保障之间没有必然的联系。
第四点，认为特拉伊宁的犯罪构成理论中不讨论正当防卫、紧急避险，这个批评有些过头。其实在犯罪构成要件之外讨论正当防卫和紧急避险的，并不是只有苏联和现在的中国。整个英美法系，刑法体系和司法实践都是在要件以外讨论这些问题的。英美刑法的典型做法是用辩护事由来代替我们所说的违法阻却事由和责任阻却事由。他们不是在犯罪构成要件中讨论这些问题的，英美能够这样做，我们为什么不能这样做呢？
第五点，就是一点感慨，中国的刑法学者应当致力于构建中国自己的刑法学理论体系。明楷教授上次在北大讲学就已经坦言自己也十分希望建立中国特色的刑法学理论体系，但他谦虚地表示自己没有这个能力。显然，建立中国特色的刑法学理论体系工作不是一个人能够完成的，它可能需要几代人的努力。但是我常常想这样的问题，为什么我们在研究刑法问题时老是附和德国和日本呢？如果中国的刑法学者团结努力，意气风发，拿出改革开放30年的经济成就的这种活力，何愁中国特色的刑法学理论体系不能建成呢？谢谢大家。
陈兴良
刚才四位教授提出了一些很好的问题，这些问题确实是值得我们进一步探讨的，我想简要地回应几点。刚才王世洲教授提到从贝林到特拉伊宁，这期间可能还存在一些其他的人，这样一个说法是完全正确的。实际上在贝林之前，不仅有费尔巴哈，费尔巴哈当然是对德国的刑法体系作出重大贡献的一个人物，但是这里还需要提另外一个人物就是李斯特。我们现在把古典的犯罪论体系称为是李斯特—贝林体系，由此可见，李斯特对犯罪论体系的形成也是具有重大贡献的，但是李斯特的贡献和贝林的贡献是不一样的。贝林的贡献主要是构成要件论的论证，而李斯特的贡献我认为主要是对违法性论的贡献，尤其是其法益的思想。另外一方面，李斯特关于不法和责任之间的位阶关系也提出了首先需要讨论不法，在确定不法后才有可能继续讨论罪责的问题。这些思想为三阶层的犯罪论体系提供了一些基本规则。刚才王世洲教授提到，在贝林和特拉伊宁之间还经过了一个德国的目的行为论，主要是韦尔策尔。韦尔策尔的刑法教科书大概是1935年出版的，目的行为论对德国的刑法理论可以说是具有重大贡献的，是犯罪论体系发展中的一个重大转折。这个转折就是，从贝林的客观的事实上的存在论上的构成要件向规范归责意义上转变。尤其是在韦尔策尔时代，在此之前无论是李斯特还是贝林，他们在主观上主张的都是一种心理责任，也就是当时的责任就是指故意、过失，只要有故意、过失就有责任。到了韦尔策尔的目的行为论之后，就开始从心理责任论向规范责任论转变。责任的问题不是一个主观故意、过失的问题，而是一个归责的问题。这个归责包含了期待可能性、违法性认识这样一些主观归责的思想，从而对三阶层的犯罪论体系的发展作出了重大贡献。我们必须看到，韦尔策尔的目的行为论思想实际上已经传递到了当时的苏俄。传递到苏俄之后，有的刑法学家就提出了一个叫罪过评价论的学说，认为过去的罪过就是故意、过失，在借鉴了韦尔策尔的目的行为论之后，其认为故意不仅仅是主观心理的存在，而且包含了规范评价，因此提出了罪过评价论。但是这种罪过评价论在当时的苏俄受到了批判，被认为是受到了资产阶级学说的影响。
我们也可以看到，特拉伊宁在《犯罪构成的一般学说》一书中提出了一个很有意思的思想。当时的苏俄刑法学界共同的观点是，认为犯罪构成是刑事责任的根据，但是特拉伊宁认为，在所有的犯罪构成要件中，能够作为刑事责任根据的是两个要素：一个是因果关系；另一个是罪过。此外，他又把罪过分为广义上的罪过和狭义上的罪过，狭义上的罪过指的就是故意和过失，而广义上的罪过实际上指的就是主观上的归责，是规范评价的要素。特拉伊宁也想把目的行为论的思想引入苏俄的四要件犯罪构成体系中来。当然特拉伊宁的这种思想，也是受到当时主流的苏俄刑法学的批评、批判的。因此美国著名的刑法学家弗莱彻在他的《反思刑法》这本书中曾经对苏俄的刑法学提出了这样一个评论，认为苏俄的刑法学是没有归责的刑法学，而这里的归责是指主观的归责。也就是在四要件当中，归责的要素是缺乏它的体系性地位的。因此，对于特拉伊宁的评价我是比较赞同刚才王世洲教授的观点的。那么特拉伊宁我觉得可以将其形容为一个悲剧人物。我也非常赞同特拉伊宁顽强地坚持罪刑法定，想要坚持贝林的构成要件论，想要吸收德国那些最先进的刑法思想，将其借鉴到苏俄刑法学中。他有这样非常强烈的愿望，因此他始终在三阶层和四要件，在构成要件论和犯罪构成论之间徘徊，反映了他主观上的一种动摇甚至是一种无奈。但是特拉伊宁在当时又是饱受苏俄主流刑法学家批判的对象，总是批判他的无产阶级立场不够坚定。所以对于特拉伊宁的多重性格我们应当予以充分肯定，而不是简单地否定和批判。要看到在当时特定历史条件下他所能作出的贡献。
但是不可否认，特拉伊宁的著作当中确实存在着对贝林或者德国其他刑法学家的一种简单的意识形态的批判，甚至也有一些非常低级的错误，比如特拉伊宁把刑事学派中的新派和旧派，刑事古典学派和刑事实证学派中的古典学派和犯罪论体系中的古典学派混为一谈。李斯特从学派上来讲是刑事实证学派，是新派，但是他在犯罪论体系上却属于古典学派。因此，我觉得特拉伊宁是具有多重性格的，在当时非常艰难的政治历史条件下努力地想要用自己的思想去影响苏俄刑法学者。所以我非常赞同王世洲教授所讲的，对特拉伊宁应当有一个正面的评价。
除此以外，对谢望原教授提出的最后一个问题我想谈一些看法。我国刑法学家能不能创立一个中国的犯罪论体系，既不同于苏俄，也不同于德国、日本，能够自立于世界刑法学体系之林。但我个人认为，既无可能也无必要。我觉得一套犯罪论体系，实际上就是法教义学的思维模式，它们本身是一个方法论的工具，我们面临多种选择，当然可以为我所用，哪个好我们选哪个。实际上过去我们一再强调本土化，好像四要件就是我们本土产生的，能够体现我们的主体性的意识。但是四要件也是从苏联搬来的，我们现在的四要件理论和苏联的理论相似度达到95%以上，并没有什么中国学者自身的创造。那么所谓的犯罪论体系或者这样一套理论分析模型，我个人认为，和那些制造汽车、飞机的技术没什么两样。我们在引进日本的丰田汽车，德国的奔驰汽车、宝马汽车之前，我们开着苏联的拉达，当时也很好，感觉比我们的三轮车要好。对外开放以后，奔驰汽车、宝马汽车进来了，丰田汽车、本田汽车也进来了，也没有人去开拉达了。这就是市场经济。我们中国自己发明一套造汽车的技术，这是我们过去的思想，就是要自力更生，就是要自己来造。现在看来，这样一种国家建设的思想是完全行不通的。现在人家已经发展得非常好了，有了一套非常成熟的技术，我们完全可以把这套技术引进来，先引进先合资，先来学习他的一套先进技术，没有必要自己从头研究。在这个过程中，再逐渐地发展一些我们本土的品牌。就我们近30年的市场经济的发展来看，这条路是完全正确的。起初彩电都是从外国引进的，但现在我们使用的都是中国彩电。试想开始我们就不要外国彩电，自己发明彩电技术，我想现在的水平还会和国外有一定差距。汽车也是这样，10年、20年前，我们开的都是外国汽车，现在有越来越多中国的汽车品牌成长起来了。我相信再过二三十年，中国品牌的汽车可能要把外国品牌的汽车打败了。实际上这样一个过程是在不断学习，不断借鉴，并在他们的基础之上再去发展的一个过程。我想这样一个规律也完全适用于我们对犯罪论体系的态度。也就是说，国外经过一百多年几代刑法学家的努力，已经建立了一个很完整的具有强大功能的分析体系，我们就可以学习它，借鉴它，然后根据中国的实际情况，根据中国的历史文化传统进而消化它，再来提出我们自己的基础观点。这是一个逐渐演变的过程，而首先我们面临一个选择，因为我们必须从他人那儿得到借鉴，从他人那儿开始再往前走。我们是选择保留苏俄的理论还是现在开始选择德日的，怎样选择是对自己有利的？我觉得答案是非常清晰的。当然对于谢望原教授提到的要建立中国特色的理论体系的观点，我感到非常敬佩，但是我跟张明楷教授一样感到自己没有这个能力。我曾说过，我们国家是一个后发的社会，这就决定了我们的这些刑法理论必然是被“殖民”的，我们必然是从学习外国开始而不可能自立于外国，闭关锁国自搞一套，那是完全不可能的。但是我们也不能在外国的理论面前丧失自信心，我觉得我们学习外国借鉴外国，正是培养我们自信心的开始，如果对国外成熟的理论一点都不了解，那我们才是缺乏自信的。当我们逐渐接触外国理论，了解外国，逐渐掌握了他的那一套分析框架，我相信在这种情况下才能发展出具有中国特色的、符合中国历史文化传统的一套犯罪论体系。当然这样一份工作，我们这一代人基本上是不可能完成了，可能要留给在座的各位甚至是你们的下一代。但是现在面临着一个路径选择，我们必须要选择一条正确的道路来走，这一点是能够做到的。对于这一点刚才几位教授也都提到了。而我所讲的回到贝林这个原点，意思是要从一个正确的起点出发，走上一条正确道路。我提出过一个命题，就是刑法知识的当代转型。我们正在转型，我们要走上一条正确道路，至于能走多远不是我们这一代人能够实现的。就像曲新久教授所说的，我们有很多的局限性，但是可以在中国的犯罪论体系到底该走哪条路这一关键性问题上作出我们应有的贡献。所以这是我们这一代刑法学人能够做的，也是应当做的。
梁根林
兴良老师的报告，“从贝林到特拉伊宁”可以转换一下，也就是从三到一。贝林的体系是构成要件该当、违法、有责，三阶层的判断，所以是三。特拉伊宁的犯罪构成是讲法律规定的一个具体行为的社会危害性必不可少的一切主观、客观要素的总和，强调的是总和，是一体化的，一损俱损、一无俱无。特拉伊宁的犯罪判断过程是一次性的，相对于贝林的三，特拉伊宁就是一。我们最近几年关于犯罪论体系的争论无非是集中在三好还是一好，依我说三不见得就一定好，一不见得就一定坏。我们回顾一下近现代犯罪论体系的发展过程就可以看到，近现代的犯罪论体系经历了一个从一到三，又从三回到一这样一个历史的摇摆过程。如果说费尔巴哈提出的构成要件的概念是指犯罪行为特征的整体，那么它就是一。李斯特虽然跟贝林是一个体系，但是总体来讲他的体系确定为二，但在李斯特的体系当中，构成要件的重要性、构成要件的独立性、构成要件的理论基底，以及在整个犯罪论体系中的核心价值，并没有得到过多的展开。李斯特更多的是强调违法和责任的区分，因此他的体系是二。贝林把构成要件的独立性、构成要件的重要性、构成要件在整个犯罪论体系中的基底的位置强调出来，把构成要件和违法性的相对独立性突出出来。在贝林之后尤其在德国，犯罪论体系已经五花八门，有各种各样不同的体系。但是我们也看到在三之后出现了向二的发展，也就是把构成要件和违法性重新合并起来，用一个上位的概念——不法来进行统领，因此就出现了犯罪论体系的核心范畴是不法和责任这样“二”的体系，这在当今德国还是相当有市场的体系。可是我们再往前看，又看到雅科布斯有这样一个立场，他指出没有没有责任的不法，意味着凡是不法，必须有责任，他把不法和责任又合起来了。也就是说，雅科布斯的体系如果最终发展的话，可能就是又回到了一。回到一意味着犯罪的判断还是一次性的过程，这种一次性的判断，这种一体化的犯罪成立条件，实质上可能又回归了特拉伊宁。所以我们探讨的“一到三，三到一”这种历史的摇摆，到底谁在进步，这确实很难说，取决于问题的具体语境，这是我要强调的第一点。
第二，刚才兴良老师围绕他的体系从贝林到特拉伊宁，到底怎么看待？我觉得贝林也好，特拉伊宁也罢，他们都是刑法学的大亨，我们对他们必须抱有足够的敬畏。在此前提下，我们对特拉伊宁要给予同情的理解，但是对他的理论在当今中国必须予以坚决拒绝。同情的理解，坚决地拒绝。对于贝林，我们在敬畏的同时也不必回到贝林，我们可以回望贝林，超越贝林，事实上贝林也早就被超越了。回到贝林是不必要的，也是不现实的，是不符合实际的。但是我们必须回望贝林，知道贝林从什么问题出发，也就是兴良老师说的原点。我们必须知道问题的原点，必须知道问题的路径，但是我们没有必要回到原点，我们必须秉着对问题的科学的认识，找到我们自己适当的出发点。构成要件不再仅仅是客观的，不再仅仅是价值中立的，不再仅仅是形式的。它已经包含了主观的内容，包含了规范的内容，包含了实质的内容。它不再仅仅是行为类型而是违法类型，也是有责类型。这样一个发展过程，我的基本观点是，应当敬畏但是没有必要回到贝林，一些具体问题我就不展开了。
第三，兴良老师对社会危害性理论是疾恶如仇，也因此写文章发誓要把社会危害性逐出刑法学领域。兴良老师在今天的报告里有一句话还没说出来，我替他说出来，就是要把犯罪构成也要驱逐出犯罪论体系。但是我觉得，其实社会危害性理论也没那么恶，社会危害性理论当然在一定的语境下曾经发挥过一些不太好的作用，但是社会危害性理论要更加善待它。正如我的导师储槐植先生回应兴良老师的论文《善待社会危害性理论》一文中所提到的，善待以后社会危害性理论也能发挥我们期待的，法治国家的一些机能，也能发挥我们期待的限制入罪的机能。其实善待的办法张明楷老师给我们提供了一个很好的范例，就是用法益侵害置换社会危害性，这不就纳入法律评价的语境当中了吗？对社会危害性理论没有必要对其杀之而后快，对犯罪构成理论也是这样。其实对于犯罪构成，一般老百姓，法律人都习惯了，都已经认同了，都已经接受了，我们现在要把犯罪构成完全废掉并不好，其实还是可以采取张老师这个办法，采取特洛伊木马式的植入法。犯罪构成在特拉伊宁的理论当中是定罪的唯一根据，是犯罪成立条件的总和。我认为仍然可以保留这个概念，但是这个概念的内涵、内容我们可以置换，可以改善、完善。这个犯罪构成我们还可以说是定罪的唯一根据，是犯罪成立条件的总和，但是这里面的内容要置换成构成要件该当、违法和有责。事实上，实质化以后的构成要件在大多数情况下就是违法行为，就是有责行为，就是犯罪行为。因此，该当构成要件的行为就是犯罪行为，该当构成要件和符合犯罪构成并不存在极端的冲突。所以我的观点是可以保留犯罪构成这个词，在这里面同时具有构成要件该当、违法和有责这样一个三阶层的逻辑判断过程，在犯罪构成的概念下保留构成要件或者构成要件该当性这样一个术语，融入阶层体系的思考。
在这个基础上我还想提一个问题，就是我们还可以引申出一个概念，就是构成要件要素。构成要件要素是犯罪构成要件的组成因子，构成要件要素的组合，形成了特定的构成要件，也就是特定行为的法律定型。因此我们会发现，犯罪构成、构成要件该当性或者构成要件要素其实可以共生共存，而不是水火不容。我有一个考虑就是，不要简单地说四要件的犯罪构成理论不行，一定要完全抛弃，这样阻力很大，我们要讲究策略。这么多年我一直在研究刑事政策，刑事政策实际上就是关于策略的学问、选择的学问，在推广我们的主张引进这种阶层体系的思考，给法律人一个科学的思维方法，给司法人员一个科学的定罪思维模型的时候，也要讲究策略。我觉得在犯罪构成的这个大帽子下采取一些植入法也许效果会更好。
陈兴良
梁根林教授讲到了策略的思想，当然是非常好的。但是我认为，在我们这样一个时代还是需要战士，也就是要有一种极端的思想，我的观点历来是主张矫枉必须过正，如果不过正就无法矫枉。因此我们这个时代需要一些批判者，需要一些极端化的表述，只有这样才能引起人们的关注，才能更多地促进旧事物的死亡。当然，这样一种思维方式或者这样一种姿态是要作出牺牲的。有这么一些人往前冲、牺牲了，事后才有你所说的妥协，才有策略。如果我们一开始就讲策略，那么这个旧的东西，是不打不倒的，我个人还是比较喜欢这种批判性的、极端的、尖锐的、不留余地的矫枉必须过正的精神、思想。当然我并不反对你讲的策略，但讲策略必须有一定的前提，我就做这样一个简要的回应。
周光权
陈老师的观念我并不完全赞同。爱自己的老师但更爱真理，如果他讲的我都完全赞同的话，那陈老师十多年来对我的培养就是不成功的。先说相同之处，我非常敬佩陈老师对法治的追求，在他的讲述当中一直闪烁着理性主义光芒，他对罪刑法定主义的这种追求我完全赞同。但是我与陈老师观点不同的地方在于，我认为不能真的回到贝林。一旦出发了，不管是观念上还是对具体问题的讨论上，都是回不去的。我不太赞同的是，我们真的就完全没有办法建构中国的犯罪论体系吗？梁老师刚才讲了还是有可能的。在这个问题上，我比陈老师和张老师温和一点，因为我的教材上用的是犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪排除要件，可能是采用外面穿件中山装里面打领带或者里面再套一件衣服的做法。方法论是德国、日本的，但是用的术语是中国的，这是比较温和的一种方法。所以犯罪论体系的改造我觉得方法论上是可以有多种探索方式的，并不是一定要用构成要件该当性、违法和有责。“构成要件”这个词，现在单纯地谈形式上有什么意义我觉得比较有限，实际上探讨构成要件和违法性是什么关系可能更为重要。因为我们坚持构成要件这种观念，肯定是谁都否认不了的，但是怎么处理它和违法的关系，我觉得可能需要进一步讨论。犯罪论体系中首先要提出一个模型，而这个模型就是构成要件的概念。所以方法论上如果离开构成要件的概念，抽象的犯罪类型或者犯罪轮廓实际上是没有的。所以完全抛弃构成要件的概念而用违法性的概念，虽说你在判断的时候是考虑了的，但是这在方法论上或许是可以讨论的。这是第一点。
第二点，主要针对张老师，因为他讲违法和有责两个阶层。如果是两个阶层，我感觉他没有很好地说清楚构成要件的功能是什么，容易产生误解。构成要件的功能是什么呢？我认为它是违法认识的根据，而不是违法存在的根据。现在有片森林冒出烟来了，我们说有可能有火灾。其实构成要件也是这个功能，构成要件也是一种烟雾，根据构成要件我们可以去认识是有违法还是没有违法，但是否真的存在违法，我觉得通过构成要件是判断不了的。构成要件是违法的认识根据，而不是违法的存在根据。像我刚才所讲的森林里有一片浓烟，但消防员过去的时候发现根本没有火，是在拍电影，是人工的。所以，说构成要件现在可以推定违法，但是又有例外就说这存在逻辑上的矛盾，我觉得这种指责是把构成要件当做违法存在的根据而不是违法认识的根据所导致的。
第三点，我觉得把构成要件和违法合在一起，技术上有些难题是解决不了的。比如正当化事由的错误、像假想防卫还有防卫过当的错误。对于这样的错误，如果有构成要件、违法、有责这三阶层，那么这种错误就很好处理，可能认为处于事实认识错误和法律认识错误之间。如果是两阶层，那么这种正当化事由的错误究竟是事实错误还是法律错误，有时候可能处理起来有点难。
我要讲的最后一点就是如果把违法和构成要件合在一起，可能不太符合我们的司法规律。就是说，发现什么样的案件事实是司法机关可以管的，然后司法要一步一步往下过滤。如果将两者合在一起的话，可能和这个规律不太符合。再回到陈老师这个问题，我觉得构成要件对于中国当代特别重要，对保障人权推进罪刑法定特别重要。循着这个思路我们要进一步思考，比构成要件更重要、更具有现实意义的是构成要件和违法性的关系问题。
冯军
兴良教授在我的心目中是一个神秘的天才。怎么说他很神秘呢？好多东西我一直不明白而他为什么那么清楚。兴良教授应该不懂俄语吧，德语他也不懂，但是他能够把特拉伊宁的东西描述得很深，应该说是非常的准确。他对贝林先生的描述也可以说是非常准确的，他很能够抓住问题的实质。就像兴良教授所说的，构成要件有两个最大的功能，一个是定型化功能，一个就是作为罪刑法定原则的基石的功能。它是一个基石，但不像明楷教授所讲的能够把所有问题都解决了。没有构成要件就不可能有罪刑法定原则，这是基石。后来谢望原教授说有构成要件也不一定能够贯彻罪刑法定原则，但是构成要件只是说在分则中要对它有一个规定。
谢望原
我声明一下，我是说三要件、两要件、四要件，作用是一样的，西田典之在主张的时候，韦尔策尔的目的行为论早就在德国流行了。
冯军
我说的并没有颠倒，有罪刑法定的理念才会产生构成要件的理论，但是没有构成要件的理论，罪刑法定的原则是不可能变成现实的。在希特勒时代，就是因为没有坚持构成要件，才对构成要件搞了一个类推的东西，所以把罪刑法定给否定掉了，构成要件一定是罪刑法定原则的基石。
谢望原
我的立场是说三要件能够保障人权，能够推行罪刑法定，两要件也行，英美的做法不就是这样的吗？四要件也可以。希特勒不讲罪刑法定，是国家对法律的立场出了问题，不是要件的问题。
冯军
这个问题正好回到了兴良教授所说的构成要件和犯罪构成的区别问题，如果你还是这样理解的话，我们就没有办法再争论了。我只是想说，兴良教授非常清楚地认识到问题的原点，他认识到构成要件的功能，而且这两个功能在今天都是不能被否定的，所以他说要回到那里去。但是兴良教授说我们要回到贝林，因为我们中国的刑法学还处在青年时代。对于这句话我希望大家不要做一个自然主义的理解，不能做青年、壮年、老年这样的理解。他要表达的含义是，我们要知道这个理论是怎样发展过来的，实际上是个规范的理解。我们不可能再过一个童年，然后像德国刑法学一样再长一百年，长成今天这样的刑法学，这是自然主义的理解。他的意思是我们要抓住问题的原点，研究这个过程。这可能只需要一两年。像兴良教授这样天才的人物或者明楷教授这样天才的人，他们可能大概只需要5天的时间。但是走这个路的时候我特别提醒兴良教授，虽然你可能是一种规范性的理解，但是有一个必然的自然主义的存在。你真的回到贝林那里去把他的构成要件的内容抓住的话，那真是进入一个自然主义的立场当中去了。构成要件要不要主观的、规范的要素，这样问题就产生了。德国人解决这个问题的时候，正如王世洲教授所说的，从贝林到特拉伊宁这中间有很长的过程，这个过程据我理解，他们主要是在解决这个问题，也就是构成要件要不要主观的问题，要不要规范的问题。今天我们对这个问题的答案完全是肯定的。但怎么把主观和规范的东西加进来的，主要受兴良老师所说的构成要件的定型化功能如何发挥的影响。比如故意杀人、故意伤害、过失致人死亡在客观上都是一样的，如果不考虑主观的东西不可能定型化。所以只有把这个主观的东西考虑进去才可能使构成要件发挥作用。现在，在构成要件中间的这种规范性的东西已经不用争论了，因为现在客观归属理论就是解决这种规范性的东西。你不能说一个在规范上被允许的行为，一个没有创造风险的行为是符合构成要件的行为。比如开车，只要开车就有风险，但是这种风险在规范上是被允许的。所以你怎么都不能说开车是符合构成要件的行为，尽管它有危险。每年因为交通事故死了很多人，所以说开车就是有风险的，但这个风险是被允许的。因而在构成要件内一定要有规范的评价，如果没有这种规范性的评价，是不可能发挥其作为定型化的机能的。当然在规范要素进入构成要件的过程中，从贝林到特拉伊宁的过程中，发生了很多的问题。
其实德国刑法学的发展，我认为后来走了两个方向。李斯特和贝林当然是很重要的，但是还有宾丁，他的规范论后来对德国刑法的影响是非常大的。正是因为这种规范论的发展后来产生了机能主义的规范理论，这个问题就回到了刚才谈到的雅科布斯为什么说没有没有责任的不法。不法为什么一定要和责任相联系，不法为什么不能脱离责任而存在呢？我们从规范的角度去理解，不能总是像明楷教授一样把不法理解为一种客观的东西。那么什么是不法，你应该真正从规范意义上、从法治的概念出发去理解。法治是说我们对人的要求上的规范，正因为有规范，你不能去侵害别人。对人的不法的预防只能是针对其主观的意志，而主观的意志当然是责任。在主观上有意志的时候违反这个规范的只有人。你本来可以不这样做，却这样做了，当然有责任。所以对于人，我们只有从规范的角度去理解不法的时候，才能理解什么是没有没有责任的不法。问题是在这样规范的理解下，犯罪论体系该怎么建立？雅科布斯说问题不在于采取哪个阶层的体系，而在于对这个体系的内容怎么理解，这是一个最重要的话题。
陈兴良
陈兴良刚才几位教授围绕构成要件的问题，从构成要件转到违法性，然后重新回到有责性，对三阶层互相之间进行了一个探讨。构成要件并不是犯罪论体系的全部，仅仅是一个起点，而真要理解构成要件，必须把构成要件置于三阶层的犯罪体系当中，把它和违法性、有责性的关系厘清，才能够真正掌握构成要件。这样就不仅仅是构成要件本身的问题，是整个三阶层的犯罪论体系的问题。刚才冯军教授讲的关于雅科布斯的一些思想，显然他是走向了另外一个极端，贝林基本上就像冯军教授所讲的是一个存在主义、自然主义、实证主义的学者，但是后来的德国刑法理论的发展基本上是从存在论到规范论的，甚至像雅科布斯一样走向了极端的规范论。但是我们要在这种存在论和规范论之间寻找某种平衡。完全、绝对地像贝林那样的自然主义的构成要件当然是不可取的，而且我们今天也无法将其复制。但是过于极端地规范主义的理论也会存在某些问题。我想如何正确处理存在论和规范论，是将来我国犯罪构成理论发展所要解决的问题。今天讨论的构成要件论仅仅是我们去了解和掌握三阶层理论的一个起点，将来可能还有许多的工作要做，我希望今天晚上的讨论能够使同学们对构成要件有一个和听这次讲座之前所不同的认识，那么我们今天讲座的目的也就达到了。谢谢大家。
刘明祥
今天，兴良教授以构成要件论为题，从贝林到特拉伊宁，对犯罪论发展的过程作了简明但非常系统的梳理。在这个基础上，提出了回到贝林的主张，他的讲演十分精彩，刚才几位教授也用点评的机会把自己关于犯罪论体系的见解作了十分简短的介绍，我们从兴良教授的讲演和几位教授的点评可以看出，教授们在一些问题上意见一致，但是在许多具体问题上见解有比较大的差异，有一些提法虽然只有一字之差，但是观点分歧较大。比如兴良教授提出回到贝林，但是梁根林教授说要回望贝林。令我们遗憾的是，由于时间关系，教授们不能就自己的学术观点充分展开说明。我们用热烈的掌声对兴良教授精彩的讲演和几位教授精彩的点评表示感谢。也谢谢大家的光临和支持。
今天的论坛到此为止，谢谢大家。
梁根林 / 主编 车浩 江溯 / 副主编
北京大学出版社出版
“当代刑法思潮论坛”是由北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学与中国青年政治学院五校法学院刑法同仁联合主办的一个展现当代刑法学术前沿、基本立场、基本原理以及基本方法的专题性、系列性、学术性与开放性的论坛。论坛系列讲座内容集结成册，忠实地记录了历次论坛的主题报告、嘉宾评议以及论坛现场的对话交锋。
第一卷《刑法体系与犯罪构造》聚焦于刑法体系建构、犯罪论体系改造等与中国刑法知识转型相关的主题，展现了中国刑法学者推动中国犯罪论体系从四要件犯罪构成理论向阶层犯罪论体系转型的学术努力。
第二卷《刑法教义与价值判断》聚焦于刑法教义学的理论构建、刑法教义学与刑事政策的关系、形式刑法观与实质刑法观等以刑法教义学为中心的主题，展现了中国刑法学者引入和构建刑法教义学理论的学术努力。
第三卷《刑事政策与刑法变迁》聚焦于刑事一体化、量刑观念、死刑制度、刑法变迁等以刑事政策为中心的主题，展现了中国刑法学者在刑事立法和刑事政策领域的学术努力。
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