你还在过暑假？张明楷教授2017年已发表核心期刊论文八篇，两篇三大刊！
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截止8月14日，从公开的资料中查阅到张明楷教授2017年已发表八篇核心期刊论文，其中两篇发表在中国法学与中国社会科学上！预计暑假期间张老师还要创作出几篇。
[1]张明楷.避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径[J].中国法学,2017,(04):37-56.
关键词:行政违法,刑事犯罪,刑法理念,实质解释,实质判断
摘要:刑事司法实践之所以大量存在将一般行政违法行为认定为犯罪的现象,主要是因为没有以正当理念为指引,没有做出实质解释,没有进行独立判断。公、检、法应当以刑法的自由保障理念、刑法的补充性与预防犯罪的理念为指引,充分保障国民的预测可能性,使刑法真正成为保护法益的最后手段,使刑罚成为预防犯罪的有效工具。刑事司法人员应当对构成要件进行实质解释,对违法性进行实质判断;不能将一切利益当作刑法的保护法益;不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益,不是刑法保护的法益。行政法的规定以及行政机关对案件事实与处理结论的认定,只具有作为认定犯罪线索的意义;刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实进行独立判断,独立作出处理结论,不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。
[2]张明楷.三角诈骗的类型[J].法学评论,2017,(01):9-26.
关键词:三角诈骗,诉讼诈骗,传统类型,新类型
摘要:三角诈骗是德国、日本等国刑法理论和审判实践普遍使用的概念;三角诈骗不仅是客观存在的犯罪现象,而且与两者间的诈骗没有实质区别;三角诈骗概念不是伪命题,承认三角诈骗概念,不仅具有实体法的意义,而且具有诉讼法的意义。传统类型的三角诈骗表现为,具有处分权限的受骗人基于认识错误处分被害人(第三者)的财产,因而使被害人遭受财产损失。诉讼诈骗是传统类型三角诈骗的典型,在诉讼诈骗中,处分行为人是法官而不是被害人;不应当认为诉讼诈骗中的被害人是处分行为人、法官只是单纯的受骗人;换言之,不存在受骗人没有处分财产的三角诈骗。本文试图论证另一种类型的三角诈骗,即具有处分权限的受骗人基于认识错误处分自己的财产,却导致被害人(第三者)遭受财产损失。这种新类型的三角诈骗,与传统类型的三角诈骗以及两者间的诈骗没有实质区别;承认这种新类型的三角诈骗,有利于处理相关疑难案件。
[3]张明楷.贪污贿赂罪的司法与立法发展方向[J].政法论坛,2017,(01):3-20.
关键词:贪污贿赂罪,刑事司法,刑事立法,发展方向
摘要：《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准,但其理由并不充分,而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调。当下,需要思考贪污贿赂罪的司法与立法发展方向。对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物,没有达到贪污罪的数额较大标准,但达到盗窃、诈骗罪的数额较大标准的案件,应当以盗窃、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系,应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外(刑法有特别规定的除外);对刑法第382条规定的利用职务上的便利的窃取、骗取行为,应当进行限制解释。刑法修正案(九)虽然对贪污、受贿罪规定了相同的法定刑,而且使情节与数额并重,但由于二者的罪质不同,在刑事司法上应当对贪污罪重视数额,对受贿罪重视情节。从立法论上来说,将来应当将职务侵占罪与贪污罪合并成一个职务(业务)侵占罪,将其规定在侵犯财产罪中;应当根据法益侵害程度设计不同的受贿罪类型,将其置于渎职罪中。
[4]张明楷.虚假诉讼罪的基本问题[J].法学,2017,(01):152-168.
关键词:虚假诉讼罪,实行行为,既遂标准,共犯形态,罪数认定
摘要:从法条表述来看,司法秩序与他人的合法权益是虚假诉讼罪的选择性保护法益;针对司法秩序而言,虚假诉讼罪是行为犯;针对他人的合法权益而言,虚假诉讼罪是结果犯。"以捏造的事实提起民事诉讼"是虚假诉讼罪的实行行为;其中的民事诉讼,是指适用民事诉讼程序的一切诉讼,包括提起刑事附带民事诉讼与提起反诉;以捏造的事实申请仲裁的,不成立本罪;"以捏造的事实"提起民事诉讼,包括行为人自己捏造事实和利用他人捏造的事实向法院提起诉讼,但均要求"捏造的事实"足以影响公正裁决。作为行为犯的虚假诉讼罪,以行为人提起的虚假诉讼被法院受理作为既遂标准;作为结果犯的虚假诉讼罪以严重侵害了他人的合法权益作为既遂标准,其中的合法权益不限于财产权益。《刑法》第307条之一第4款的规定属于注意规定,因此,任何人都可能成立虚假诉讼罪的共犯;提起虚假民事诉讼的行为,可能成立民事枉法裁判罪的教唆犯。虚假诉讼行为同时触犯诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪或者民事枉法裁判罪的,属于想象竞合,从一重罪处罚。
[5]张明楷.共犯的本质--“共同”的含义[J].政治与法律,2017,(04):2-20.
关键词:共犯的本质,犯罪共同说,行为共同说
摘要:犯罪共同说与行为共同说是就共同正犯的本质展开的争论,旨在解决结果归属问题,从而为适用"部分实行全部责任"的原则提供依据。完全犯罪共同说认为共犯是数人共同犯一罪,所以,共犯者相互之间的罪名必须具有同一性(罪名的从属性)。这一观点要么违反责任主义,要么不能妥当处理共同正犯案件。部分犯罪共同说试图既维持罪名的从属性,又妥当处理共同正犯案件,亦即,在逻辑思维的中间阶段维持了罪名的同一性,在最终阶段又承认了罪名的非同一性。其中间阶段的要求,不仅没有实际意义,而且导致一些案件不能得到妥当处理。构成要件的行为共同说放弃罪名的从属性要求,可以正确处理共同正犯案件。国内学者对行为共同说的批评,或多或少建立在误解的基础之上。
[6]张明楷.网络时代的刑事立法[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,(03):69-82.
关键词:网络时代,刑法解释,刑事立法,立法模式,法益保护
摘要:刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化。但是,面对网络时代的新型犯罪时,能够通过刑法解释路径予以应对的,就不需要采取刑事立法路径。在采取刑事立法路径应对网络犯罪时,没有必要也不应当制定所谓"网络刑法";当下应当在刑法典内,分别采取增设条款或者在既有条款中增设行为方式与行为对象的立法模式规制新型犯罪。在增设新罪时,必须坚持法益保护主义。作为刑法保护对象的法益,其内容总是随着社会的发展而不断变化。其中,有些利益以前没有受到刑法保护甚至没有被认为是一种利益,现在需要由刑法保护时,就成为一种新型法益;有些已经受到刑法保护的传统法益,在网络时代增加了新的内容(利益),外延发生了变化,且受到了新的侵害;有些利益原本属于传统法益,国外刑法与旧中国刑法都予以保护,但我国现行刑法没有予以保护,且这种传统法益在网络时代受到了新的侵害。以上三个方面,都是网络时代的刑事立法需要高度重视的内容。
[7]张明楷.终身监禁的性质与适用[J].现代法学,2017,(03):77-92.
关键词:终身监禁,基本性质,适用条件,溯及既往
摘要：《刑法》第383条中的"终身监禁"只是"不得减刑、假释"的同位语,终身监禁是死缓适用的一种情形;《刑法》虽然没有在第50条规定终身监禁,但应当将终身监禁纳入《刑法》第50条的范围内予以理解和适用。被宣告终身监禁的罪犯,实际上存在三种结局:其一,在死缓执行期间故意犯罪,情节严重的,执行死刑;其二,在死缓执行期间有重大立功表现的,减为25年有期徒刑,丧失终身监禁的前提,即只需要执行25年有期徒刑即可;其三,在死缓执行期间,不存在上述两种情形,依法被减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑与假释。但是,《刑法》第383条第4款的"不得减刑"只能是《刑法》第78条中的"可以减刑"的例外规定;如果罪犯有重大立功表现因而应当减刑时,则不再执行终身监禁。因此,绝对的终身监禁只有一种情形:被判处死缓并宣告终身监禁的罪犯,在死缓考验期间没有实施情节严重的故意犯罪,且没有重大立功表现,在减为无期徒刑之后也一直没有重大立功表现。对于宣告终身监禁的罪犯可以暂予监外执行。从旧兼从轻原则是罪刑法定原则的重要内容,即使采取从旧兼从轻原则导致量刑畸轻,也不得以不符合罪刑相适应原则为由采取其他原则。换言之,首先应当根据从旧兼从轻的原则确定应当适用的法条,然后再考虑如何实现罪刑相适应原则。根据《刑法》第12条的规定,对修正前的贪污、受贿犯罪不应当适用终身监禁的规定。
[8]张明楷.法益保护与比例原则[J]. 中国社会科学2017年第7期.
关键词：法益保护,比例原则,刑事立法,审查步骤
摘要：法益保护原则一直是刑事立法的基本指导原理。近年来，有学者主张以比例原则替代法益保护原则。但是，比例原则并无超越法益保护原则的内容；而且，比例原则缺乏目的正当性的审查，其标准也不明确；近年来刑事立法中出现的法益概念的抽象化、处罚的早期化以及重罚化现象，并不意味着法益保护原则面临危机，相反说明需要发挥法益概念的批判性机能。当然，比例原则对于贯彻法益保护原则具有方法论的意义。将比例原则引入刑法领域补充法益保护原则时，应当避免简单的话语转换与机械的套用。刑事立法的审查应当按五个步骤展开：（1）目的是否具有合理性？（2）刑罚是不是达到合理目的的有效手段？（3）是否存在替代刑罚的手段？（4）利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害？（5）对相应的犯罪应当规定何种刑罚？
其中网络时代的刑事立法、论盗窃财产性利益、贪污贿赂罪的司法与立法发展方向三篇文章被中国检察官转载，虚假诉讼罪的基本问题被社会科学文摘转载。
[1]张明楷. 网络时代的刑事立法[J]. 中国检察官,2017,(13):80. [2017-08-15].
[2]张明楷. 虚假诉讼罪的基本问题[J]. 社会科学文摘,2017,(04):71-73. [2017-08-15].
[3]张明楷. 论盗窃财产性利益[J]. 中国检察官,2017,(07):76. [2017-08-15].
[4]张明楷. 贪污贿赂罪的司法与立法发展方向[J]. 中国检察官,2017,(05):73. [2017-08-15].
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