王迁丨著作权法中传播权的体系
ABSTRACT
摘要
我国2020年修改后的著作权法对广播权的重新定义及对录音制作者获酬权的规定用语不当，可能导致传播权中各项专有权利之间的混淆，同时广播权混搭了远程传播权和现场传播权，应当对其进行修改，以构建科学的传播权体系。
作者系华东政法大学教授
摘自《法学研究》2021年第2期
本文载《社会科学文摘》2021年第6期
著作财产权中的“传播权”规制的是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式使公众获得作品的行为。传播权针对的传播行为种类众多，包括我国在内的大多数国家都将传播权细分为多项专有权利，只是各国采用的分类标准并不相同，分类结果也不尽相同。在我国等将传播权拆分得较为细致的国家，由于没有将具有类似特征的专有权利划入同一类传播权，也没有指明各类传播权之间的区别及区分标准，随着传播技术的进步和媒体融合的发展，传播权大类下涵盖的专有权利之间的界限变得愈加模糊，给法院在涉及传播权的案件中正确适用专有权利带来了极大的困难。
适用困难的实质在于著作权法理论没有按照各项专有权利之间的共性与区别对其进行归类，因此缺乏宏观上对传播权的整体观察与体系构建。并且由于对传播权体系化研究的不足，著作权法在第三次修改后仍然存在不小的问题，实有依传播权体系化的视角重新加以审视并修改的必要。
远程传播权与现场传播权的区分
对传播权缺乏体系化构建的原因可能与相关国际条约使用的特定术语“向公众传播权”有关。这一术语特别容易引起误解。实际上，“向公众传播权”只针对向不在传播发生地的公众进行的传播，其实质是 “远程传播权”。在“向公众传播权”之外，传播权中其他各项专有权利的共性都在于针对向位于传播发生地的公众进行的传播，其实质是“现场传播权”。
（一）远程传播权（“向公众传播权”）针对向不在传播发生地的公众进行的传播
《伯尔尼公约》在规定专有权利时，多处使用了“向公众传播”的用语，与之对应的专有权利都可以称为“向公众传播权”。《世界知识产权组织版权条约》第8条以技术中立的方式规定了适用于各类作品的、涵盖面极广的“向公众传播权”。《世界知识产权组织版权条约》属于《伯尔尼公约》的专门协定，《世界知识产权组织版权条约》中某一术语的含义必然与《伯尔尼公约》中的相同术语保持一致。
《世界知识产权组织版权条约》的《基础提案》清楚地指出，条约中的传播“意味着向不在传播发生地的公众进行传输”。由于两条约中相关术语应具备一致含义，因此两条约中“向公众传播”都是指向不在传播发生地的公众进行传输。关于《伯尔尼公约》的权威学术著作对此也作出了相同的解释。
特别需要指出的是，《世界知识产权组织版权条约》第8条起始处有一段重要的规定：“在不损害《伯尔尼公约》第11条第1款第2项、第11条之二第1款第1和2项、第11条之三第1款第2项、第14条第1款第2项和第14条之二第1款的规定的情况下……”这段文字强调了《世界知识产权组织版权条约》是《伯尔尼公约》的延续，且该条是对《伯尔尼公约》中的各项“向公众传播权”的补充。其中列举的“不损害”的对象，必然是《伯尔尼公约》中的“向公众传播权”。
（二）现场传播权针对向在传播发生地的公众进行的传播
在《世界知识产权组织版权条约》中，“传播”这一用语仅指向不在传播发生地的公众传送作品。这种对“传播”的狭义用法与中文“传播”的含义不同，也与后文所述的《伯尔尼公约》第11条之二第2款第3项所规定的特定传播行为含义不同。
在中文习惯中，“传播”并不意味着只能向不在现场的公众进行内容的传送，向在现场的公众进行表演和放映都可称为“传播”。我国的相关论著也将表演权和放映权划入“传播权”之中。使处于现场的公众感知作品的内容的行为，在日常交流中通常也被称为“向公众传播”，但并不受国际条约中“向公众传播权”的规制，而是受到其他专有权利的规制。这些“其他专有权利”规制的传播行为的共同特征是向现场公众传播作品，也就是使其在传播发生地感知作品。
根据世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》，《伯尔尼公约》中的“向公众传播”和“公开传播”不同：“向公众传播”仅指向不在传播发生地的公众传送作品；“公开传播”则特指第11条之二第1款第3项所提及的行为——在餐厅等公开场所打开收音机、电视机，接收广播电台、电视台正在播放的广播电视节目，通过其扬声器、屏幕使进入其场所的公众观看或收听该节目中的作品。
虽然《伯尔尼公约》在规定各项专有权利时，使用“公开传播”之处只有第11条之二第1款第3项规定的“公开播放接收到的广播的权利”，但其第11条第1款第1项规定的“公开表演（作品）权”、第11条之三第1款第1项规定的“公开朗诵（作品）权”、第14条第1款第2项前半句规定的“放映权”以及第14条之二第1款规定的“放映权”与之是同质的，其规制的行为均是向现场公众表演、朗诵和放映作品。《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》也指出：“公开播放接收到的广播的权利”类似于“公开表演”和“公开朗诵”。
笔者认为，从便于理解的角度来说，不妨将此类权利称为“现场传播权”，将“向公众传播权”称为“远程传播权”，而将“传播权”作为现场传播权和远程传播权的统称。当公众位于传播发生地时，落入了后者的范围；当公众并不位于传播发生地时，则落入了前者的范围。对于“远程传播权”，可以不在传播发生地的公众是否能对作品进行“点播”为标准，划分为交互式传播权和非交互式传播权。
远程传播权与现场传播权的区分标准
远程传播权与现场传播权在《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》中的区分高度抽象，与日常的用语习惯存在差距。缔约方根据两条约在国内著作权法中规定传播权时，也往往无法或没有区分这两类权利。其中最为复杂的问题是，在特定技术条件下，如何判断特定的传播是否属于向传播发生地的公众进行的传播。
解决该问题的关键在于认定“面向传播发生地的公众”的标准。笔者认为，“传播发生地”并不纯粹是一个物理概念。对于传播是否“面向传播发生地的公众”，需要判断的是感知作品的受众与传出作品的“传播源”之间的关系。如果接收传播的受众可以凭借感官直接感知被传播的作品，无论是否需要借助机器设备提高感知的效果，该传播就是“面向传播发生地的公众”的。反之，如果要让接收传播的目标受众感知从“传播源”传出的作品，必须利用某种技术性的传送手段，将作品从一处“传输”至另一处，则该传播就是“面向不在传播发生地的公众”的。
传播权体系与我国著作权法
我国在参考国际条约制定和修改著作权法时，没有区分远程传播权和现场传播权，这极大地影响了我国著作权法对相关专有权利的定义，以及法院对传播权中专有权利的理解和适用。
（一）传播权体系对著作权法中传播权专有权利定义的影响
由于我国立法者对远程传播权和现场传播权的区分缺乏认识，著作权法在定义传播权中的专有权利时，其用语出现了相当程度的混乱。
2010年《著作权法》在对广播权的定义中，针对无线广播的行为使用了“公开传播”的用语——“以无线方式公开广播或者传播作品”；《著作权法》于2020年修改之后，广播权的定义则对任何非交互式传播都使用了“公开传播”的用语——“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”，它显然是指广播、网播等向公众传播的行为（远程传播）。但如前文所述，《伯尔尼公约》中的“公开传播”（public communication）并没有向不在传播发生地的公众进行传播的含义，而仅指向现场公众进行的传播，与该用语对应的是《伯尔尼公约》中的现场传播权，并不涉及规制以无线传播等方式进行远程传播的“向公众传播权”（远程传播权）。并且，《著作权法》修改前后的广播权定义中都使用了“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”的表述，但其中“向公众传播”的用语是不准确的，其相关的行为显然是指餐厅等场所通过收音机、电视机接收并播放广播电台节目，使处于现场的公众欣赏作品，而不是通过某种技术手段将作品向不在现场的公众传播，涉及的是现场传播权，而不是远程传播权（“向公众传播权”）。与该表述对应的《伯尔尼公约》第11条之二第1款第3项的规定是“授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具公开传播（public communication）广播的作品”，但其中的“public communication”（公开传播）在条约的中文本中被误译为“向公众传播”，导致《著作权法》同样采用了这一不当表述。因此，2020年修改后的《著作权法》规定的广播权的定义中，“公开传播”和“向公众传播”的含义与《伯尔尼公约》中相同术语的含义是完全相反的。
与此同时，修改后的《著作权法》第39条第6项为表演者规定的“许可他人通过信息网络向公众传播其表演”的权利（此条内容未作修改），第44条为录音录像制作者规定的“许可他人……通过信息网络向公众传播”的权利（此条内容未作修改），以及第47条第1款第3项为广播组织新增加的禁止未经许可“通过信息网络向公众传播”的权利，均为信息网络传播权，当然属于远程传播权（“向公众传播权”）。这就意味着这三条中“向公众传播”的含义与修改后广播权定义中的“公开传播”同义，而与其中的“向公众传播”或“向公众公开播送”反义。这就使修改后的《著作权法》中的“向公众传播”用语时而仅指面向现场公众的传播，时而又仅指面向不在现场的公众的传播，令人无所适从。
（二）传播权体系对著作权法中传播权专有权利适用的影响
未对传播权进行体系化，对著作权法中传播权专有权利的适用也带来了重大影响。在司法实践中对于“点播影院”通过联网电视机供付费观众在包间内点播源自网络的影视剧的行为，不同法院分别作出了侵犯放映权和信息网络传播权的认定。同时，相互矛盾的判决也出现在涉及在经营场所中通过局域网提供作品点播的案件中。
根据前文论述的对传播权进行的现场传播权和远程传播权的区分，并运用正确的区分标准，上述问题可以迎刃而解。在我国信息网络传播权属于远程传播权，而放映权则属于现场传播权。信息网络传播权与放映权的区别，就是远程传播权与现场传播权的区别。
对于“点播影院”通过联网电视机供观众点播源自网络的影视剧的行为而言，传播链的起点是视频网站中用于存储影视剧的服务器（第一个“传播源”）。联网电视机是该传播链条中的第二个“传播源”。要使“点播影院”的观众欣赏来自联网电视机这个新的“传播源”的作品，只需借助该“传播源”自身的作用或用于提高欣赏质量的设备即可，无需利用将作品从一处传输至另一处的传送技术。因此，“点播影院”的传播行为面向位于该传播发生地的公众，涉及的是现场传播权。在我国只能对该行为适用放映权。
卡拉OK经营者通过类似于局域网的点唱系统向顾客提供音乐电视点唱服务，则与网吧通过局域网提供作品点播具有高度可比性。法院之所以对其普遍适用放映权而非信息网络传播权，主要原因在于没有从区分远程传播权和现场传播权的体系来认识和适用信息网络传播权和放映权。远程传播权与现场传播权的区分标准与采用何种传送技术并无关系。因此，只要卡拉OK点唱系统的作用是像人们通常所称的“局域网”一样，从集中存储设备通过技术传送手段将作品传输至联网的终端设备以供用户感知，相关的传播就属于远程传播，加之其交互式传播的性质，对其仍然应当适用信息网络传播权。
（三）依传播权体系对著作权法中传播权专有权利的重构
2020年修改的《著作权法》在保留表演权、放映权和展览权的情况下，将广播权定义前半句的用语从“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”改为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”。这一修改显然是因为立法者意识到了传播权中远程传播权的不足，希望通过修改广播权，使之可以规制通过各种手段向不在传播发生地的公众进行的非交互式传播。但立法者对著作权法中广播权定义的修改仍未完全解决与传播权体系构建有关的问题。除了前文所述的其误用“公开传播”和“向公众传播”的表述之外，更为严重的是我国《著作权法》中的广播权是远程传播权和现场传播权的混合体，即前半句规定的“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品（的权利）”是远程传播权，后半句规定的“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”是现场传播权。
笔者建议在下一次修改《著作权法》时，将广播权的定义的前半句改为“以有线或者无线方式向公众传播作品或者向公众转播该传播”；同时将录音制作者获酬权条款“将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬”，改为“以有线或无线方式向公众传播录音制品，或者通过传送声音的技术设备公开播放的，应当向录音制作者支付报酬”。实现“向公众传播”在《著作权法》中含义的统一，也明确这项权利属于远程传播权。再加上广播权定义末尾“但不包括本款第12项规定的权利（即信息网络传播权——笔者注）”的用语，广播权前半句规定的权利的适用范围由此变得非常清晰，即将以各种非交互式技术手段对作品进行远程传播的行为都纳入其中。同时，在增加下文所述的“对（广播和信息网络传播的）作品的再次公开传播权”之后，不应再保留广播权定义中的“以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。这样，广播权就成为单纯的以非交互式技术手段向公众传播作品的专有权利。与广播权定义的修改相适应，表演权的定义应删除“公开播送作品”，以明确表演权仅规制面向现场公众的演员表演和机械表演，并不规制以技术手段传送对作品的表演，即能够使不在现场的公众欣赏的远程传播行为。当然，这并不意味着该项行为不受任何专有权利的规制，而是应当纳入修改后的广播权规制的范围。
与此同时，建议在著作权法中增加一项新的现场传播权——“对（广播和信息网络传播的）作品的再次公开传播权”，内容为：“通过扩音器或者其他播放符号、声音、图像的类似工具公开传播通过广播和信息网络传播的作品。”该项专有权利由于其规制的行为非常清楚，不会与表演权、放映权这两项“现场传播权”以及与广播权、信息网络传播权这两项“远程传播权”产生混淆。这样，广播权作为远程传播权中的非交互式传播权，与信息网络传播权这项远程传播权中的交互式传播权的关系，以及与表演权、放映权和新增加的“对（广播和信息网络传播的）作品的再次公开传播权”等现场传播权的关系，都将非常清晰，从而构筑了完整的传播权体系。与此同时，对于传播行为而言，“兜底权利”已无适用的余地。
END
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