第109期丨建设工程施工合同中“背靠背”条款的司法适用初探
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建设工程施工合同中“背靠背”条款的司法适用初探
作者简介
王鑫 上海市嘉定区人民法院民事审判庭法官助理
一、何为“背靠背”条款？
在建设工程施工合同中，“背靠背”条款并非严格意义上的法律概念，是总承包单位与分包单位之间约定的工程款支付条款。具体来说，是指由总承包单位与分包单位在施工合同中约定，总承包单位向分包单位支付工程款以总承包单位收到发包人支付的工程款为前提，此类条款即为“背靠背”条款。
建筑领域中，承包人从事施工活动往往需要投入大量资金，而在工程分包的情况下，发包人向承包人支付的工程款则是承包人向分包人支付工程款的重要来源。建设工程具有周期长的特点，发承包人的履约能力受环境、法律、政策、自身等各方面影响较大，因此欠付工程款引发的纠纷常有发生。总承包人为缓解资金压力，获得时间利益，通过与分包人订立“背靠背”条款，可将发包人不付工程款的风险转移给分包人，而分包人或为取得分包工程的承包权，或考虑到工程承包的利益大于风险、或因为谈判磋商时的不对等地位等等原因，也最终愿意选择与承包人订立“背靠背”条款。
分包合同中常见的“背靠背”条款有：“承包人在收到发包人的付款后，按分包合同的约定支付给分包单位，发包人未向承包人支付工程款的，承包人有权拒绝向分包单位付款”“分包合同项下工程款由承包人按照发包人的付款进度，同比例支付给分包单位”“待承包人与发包人结算完毕且承包人收到发包人支付的工程款后支付给分包单位”。“背靠背”支付条款的核心内容在于，分包单位能否取得分包工程款有赖于总承包单位对于发包人的工程款债权是否实现。有些施工合同中存在这样的条款，“相关结算按总承包单位与业主方签订的合同条款和结算依据为准”，该表述中并无涉及到工程款“背靠背”支付的内容，因此不能称为“背靠背”条款。
根据法律规定，承包人从发包人处承接工程后，可以将其中需要借助拥有专业资质、专门技术、设备、人员等的部分工程（除主体结构外）或者劳务部分分包给有资质的施工单位。法律禁止未经发包人认可的分包，禁止承包人将工程分包给不具施工资质的施工单位，禁止分包单位将分包工程再分包。相关法律及司法解释规定，非法分包签订的施工合同无效。但实践中，非法分包的情形屡禁不止，与此同时，非法分包合同中，承包人与分包人之间、分包人与再分包工程的承包人之间都有可能订立上述“背靠背”条款。“背靠背”条款不仅存在于总承包单位与分包单位之间有效的分包合同中，在层层分包关系下的无效分包合同中，也可能出现“背靠背”条款。
二、“背靠背”条款的效力之争
实践中，“背靠背”条款被越来越多地使用在分包合同中，但对此类条款的理解和适用，理论和实务中存在不同的认识。对“背靠背”条款的效力主要有无效说、可撤销说、有效说几种观点。
无效说观点认为，“背靠背”条款违反了民法的公平原则，业主的付款方式、付款时间和进度等都由业主根据总承包商的履约情况而订，这些因素不在分包商的控制范围内，因此由分包商承担业主迟延、拒绝付款的风险，对其而言明显不公。“背靠背”条款突破了合同相对性，总承包单位恶意转移风险，免除自身责任，应为无效条款。可撤销说观点认为，在发包人占据建筑市场主导地位的现实背景下，“背靠背”条款实际为处于强势地位的总承包单位利用其在谈判磋商中的优势地位，使得分包单位在两方地位明显不平等的情况下，不得不接受总承包单位提出的苛刻条件，不得已订立此类条款，因此，“背靠背”条款应为可撤销条款。有效说观点认为，“背靠背”条款是平等的民事主体之间对自身合法民事权益的处置，符合意思自治原则，且不存在法定的无效的情形，从贯彻合同自愿原则，尊重当事人意思自治角度层面，此类条款应为有效。
对于“背靠背”条款的效力，司法实践中也曾存在不同意见。有认定该条款违背民法公平原则，给予其否定评价;也有认为该条款是双方真是意思表示，应为合法有效。在立瞩建筑安装工程公司与美和医疗工程公司建设工程分包合同纠纷一案中，法院对“背靠背”条款的效力持肯定态度。在另一起案件中，一审法院认为，总承包单位与分包单位签订的施工合同合法有效，但并没有直接对“背靠背”支付条款的效力表态，只将总承包单位支付工程款的条件是否具备归纳为争议焦点，并详细论证。而论证付款条件是否具备必是以合同中的“背靠背”条款合法有效，双方均受该条款约束为前提，相当于默认了“背靠背”条款的效力。二审法院同样论证了总承包单位付款条件是否具备，其依据“背靠背”条款的抗辩是否成立的问题，没有否认该条款的效力。从近些年司法实践可见，在合法的施工合同关系下，作为当事人意思自治的结果，“背靠背”条款为有效条款，对缔约双方均有约束力已渐成为共识。
三、总承包单位依据 “背靠背”条款抗辩成立的条件
建筑领域中，因发包人欠付工程款引发的纠纷不在少数，而“背靠背”条款作为风险负担条款，容易被总承包单位滥用，将发包人不付工程款的风险转移给分包单位。若不对“背靠背”条款的适用加以规制，分包单位的权益难以真正得到保障，其背后损害的可能是更多的普通农民工的合法权益，甚至危害到整个建筑行业的有序发展。
司法实践中，总承包单位常以“背靠背”条款作为拒绝支付分包单位工程款的抗辩理由。若总承包单位的抗辩成立，应符合以下几个条件：
（一） 总承包单位对发包人的债权未实现
民事诉讼中一贯遵循“谁主张，谁举证”。按照“背靠背”条款，总承包单位在收到发包人支付的工程款后方才付款给分包单位，总承包单位若抗辩其向分包单位付款的条件未成就，应对发包人欠付其工程款这一事实进行举证，以证明其确不满足付款条件。比如说，总承包单位认为是发包人无故拖延，经其催款发包人仍不付款的，应当对此举证。若总承包单位违背诚信，收而不付，仅仅以“背靠背”条款抗辩，就让对发包人与总承包人之间发生的关系、付款金额、进度、期限等均无从知晓的分包单位来举证总承包单位未收到发包人支付的款项，未免过于苛责，显然不妥。
（二） 总承包单位对于其债权未实现没有过错
任何人不得从其违法行为中获利。实践中，若总承包单位在履行与发包人之间的总包合同过程中，存在工期延误、未按约定施工、工程质量不合格等非分包单位的原因造成的违约行为，导致发包人因此拒绝向总承包单位支付工程款，此种情况下，总包单位再援引“背靠背”条款拒绝向分包单位支付工程款，明显有违诚信。在总承包单位与分包单位就分包工程对发包人承担连带责任的情况下，若分包工程确实存在质量问题，总承包单位与分包单位应当共同承担发包人因此未付工程款的风险。一般情况下，不能苛责总承包单位对于其不存在违约行为进行举证，但若总承包单位认为发包人未支付其工程款系分包单位施工的分包工程存在工期延误、质量问题等原因造成，应当对此举证。
（三） 总承包单位积极履行协助义务，不存在怠于主张到期债权的情形
“背靠背”条款为总承包单位与分包单位之间真实意思表示，分包单位在接受此类条款时应当对其中风险进行了充分考量，但从结果上看，“背靠背”条款的适用在根本上关系到施工人员能否及时取得劳动报酬或材料款，关系到建筑市场的有序发展。“背靠背”条款不能作为总承包单位免责的“金牌”，相反，为保证分包单位能及时取得工程款，总承包单位应当履行协助义务，积极促成其向分包单位付款条件的成就，若总承包单位不正当阻止其付款条件的成就，应当视为其向分包单位付款的条件已成就，总承包单位因此再援引“背靠背”条款抗辩便不应得到支持。总承包单位应当对其履行了协助验收、积极与发包人结算、请款等义务，对其不存在怠于向发包人主张到期债权等行为承担举证责任。
四、施工合同的效力对“背靠背”条款适用的影响
在非法转包、违法分包或者挂靠情形下，施工合同应为无效。但对合同中的“背靠背”条款是否也当然无效，存在不同的观点。一种观点认为，分包合同无效的，“背靠背”条款也无效。也有观点认为，分包合同虽然无效，但分包人仍有权参照合同约定要求支付工程价款，既然关于工程价款的合同约定可参照适用，那么“背靠背”支付条款作为与工程价款相关的条款，也可参照适用。
最高人民法院在一起建设工程分包合同纠纷案件中认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。因此，对总承包单位关于“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与发包人未完成结算，合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向分包人付款义务的意见，法院未予采纳。也就是说，该案件中，最高法院认为“背靠背”条款不属于对计价方式和计价标准的约定，其仅作为支付条件的约定，合同无效时，“背靠背”条款不应参照适用。
在另一起再审案件中，再审申请人肖某某挂靠有资质的施工企业与发包人签订的施工合同无效，实际施工人肖某某在主张工程款利息时要求参照无效的施工合同中有关付款节点的条款执行。最高院认为，在建设工程施工合同无效的情况下，2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定，据此对肖某某的主张未予支持。按此理解，“背靠背”条款不属于工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而作为支付条件和付款节点的条款，在施工合同无效时，此类条款不能参照适用。
《民法典》施行后，2005年建设工程司法解释废止，2021年新建设工程司法解释（一）开始施行。对比2005年的建设工程司法解释与2021年新建设工程司法解释（一）的规定，笔者发现，新施行的司法解释将原司法解释中第二条内容删除，《民法典》则将被删除的第二条内容吸收并做了部分修改。具体体现在，将“参照合同约定支付工程价款”的表述更改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”与《民法典》内容相对应，2021年新建设工程司法解释（一）在第二十四条中也新增了“参照实际履行的合同关于工程价款的约定”之表述。此次修改虽然将“合同约定”细化到“关于工程价款的约定”，但“关于工程价款的约定”具体是指哪些约定，是否仅指与工程款的计价方法、计价标准相关的约定，还是包含工程款支付时间、支付期限、支付条件、逾期付款违约责任、管理费计取、工程质保金的扣留条款等约定，相关法律和司法解释中均未明确。
在施工合同无效的情况下，建设工程司法解释对实际施工人的权利保护开辟了路径，即只要工程经竣工验收合格，实际施工人即有权请求参照合同约定支付工程款。但施工合同中关于支付价款的约定并不是一个简单的独立条款可以完成的，往往需要较多条款共同组成一个工程款支付体系。从签订合同到结算阶段，主要有以下内容：1、工程计价、计量规则；2、工程预付款、进度款、尾款支付的时间和条件；3、设计变更和签证的办理和条件；4、工程结算办理和审核的程序和条件；5、总包单位提供的水电费用及外架等费用的扣取；6、质保金的扣留和返还的时间和条件；7、有关工期、质量、安全的针对承包人的违约金条款。 若将全部相关条款都纳入可参照适用的范围，或将使司法解释的相关规定再次陷入“将无效合同有效化处理”的困境。
2021年新建设工程司法解释（一）新增第十九条，其中第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。从字面上看，该条款并未区分施工合同有效还是无效的情况，也就是说即便施工合同无效，双方对工程价款的计价标准、计价方法仍可参照适用。笔者认为，《民法典》第七百九十三条以及2021年新建设工程司法解释（一）第二十四条中关于施工合同无效时，可参照适用合同中关于工程价款的约定，可与该解释第十九条第一款的规定联系起来理解。因此笔者赞同这样的观点，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”，参照合同“关于工程价款的约定”并不等同于所有关于工程价款的合同条款（含工程款的计算、支付条件、期限、进度、违约责任、质保金保留条款等）都应当适用。对“参照合同约定”、参照合同“关于工程价款的约定”应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定。工程计价、计量规则等符合缔约双方在签订合同时的预期，在计算工程价款时可予以参照，而其它内容包括工程价款的支付进度、时间节点、支付条件等不属于可以参照适用的约定。施工合同无效时，合同中关于逾期支付工程款的违约责任条款等无法适用，作为支付条件的“背靠背”条款在合同无效时，同样也无从适用。实际上，按照现有司法解释的规定，施工合同无效的，实际施工人获得工程价款的条件仅仅是其所施工的工程经竣工验收合格，法律上并没有为其设定其他限制条件。如果允许发包人（这里的发包人是指转包、非法分包合同中的发包人）在施工合同无效时援引“背靠背”条款，以未收到上层施工合同关系中的发包人的付款为理由拒付工程款，恐与立法保护实际施工人的初衷背道而驰。
五、“背靠背”条款适用之司法审查
“背靠背”条款的天然特点就是分包单位要和总承包单位共同承担发包人不支付工程款的风险，若分包单位以总承包单位未付工程款为由诉至法院，总承包单位以双方存在“背靠背”的约定抗辩，法院在处理此类纠纷时，面临多重价值取向，既要充分尊重过当事人的真实意思，坚持契约自由原则，又应贯彻诚实信用原则，保护弱方当事人的合法权益，合理分配举证责任，查清事实，实现实质公平。
处理此类纠纷时，法院应重点审查以下几个方面：
第一，双方是否存在“背靠背”支付条款的书面约定。分包单位自愿同总承包单位订立“背靠背”条款，与总承包单位共担风险，是自由处置其民事权益的行为，无可厚非。但若分包单位并未与总承包单位将此类条款通过书面形式固定下来，仅凭双方多次发生过发承包关系，就想当然认为双方存在“背靠背”支付的惯例，对分包单位而言，无疑增加了其应承担的风险，法院不应就此认定分包单位同意总承包单位以收到发包人的付款作为向其支付工程款的前提。
第二，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，由援引“背靠背”条款抗辩的一方即总承包单位举证证明其与发包人之间存在总承包关系，与发包人就工程款结算、金额、支付的进度、期限等存在约定，并且发包人未按约向总承包单位支付工程款，即其向分包单位付款的条件未成就。
第三，由总承包单位举证证明发包人未向其支付工程款非其自身原因造成。通常，发包人拒绝支付工程款的理由多与工期延误、工程存在质量问题、未开具发票、工程未结算，工程未完工等相关。根据合同相对性，总承包单位与分包单位之间的工程款纠纷仅发生在两者之间，即便存在“背靠背”条款，发包人也不会参与到总承包单位与分包单位之间的诉讼中来（实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的除外），总承包单位若认为因分包单位施工的分包工程存在上述问题，进而导致发包人以此为由未向总承包单位付款，总承包单位应当进行举证。
第四，总承包单位举证证明其积极履行了协助、配合结算、请款等义务，且不存在怠于主张其到期债权的行为。分包单位不参与总承包单位与发包人之间的缔约过程，甚至对总包合同尤其是其中关乎工程款支付的具体约定并不清楚，发包人何时应当支付工程款以及支付的具体数额，总承包单位最为清楚，总承包单位应当积极与发包人结算，并积极请款，以确保分包人权益的实现，这是诚实信用原则的体现。若分包工程早已经总承包单位竣工验收，且交付使用，超过了总承包单位支付工程款的合理期限，但总承包单位仍以未与发包人进行结算，发包人未支付工程款或者与发包人之间的款纠纷迟迟未能解决为由抗辩，显然有悖诚实信用原则。
结语
有效的建设工程施工合同中，“背靠背”条款作为当事人意思自治的结果，缔约双方理应遵照履行。但考虑到“背靠背”条款作为一项风险负担条款，双方更应恪守诚信，积极履行义务，尽量避免和化解风险，更不能滥用“背靠背”条款。总承包单位应当对发包人欠付其工程款，且总承包单位对此没有过错以及总承包单位不存在怠于主张权利的行为承担举证责任。司法实践中，建设工程施工合同无效的，承包人（包括转包合同、分包合同中的承包人）有权请求参照合同约定支付工程价款，但应当将计算工程价款时参照适用的“合同约定”限定在一定范围内，即仅包括计价方法、计价标准的约定，不应当包括工程款的支付时间、条件、期限、逾期支付违约责任等与工程价款结算无关的约定。
特约编辑：王茜
责任编辑：李瑞霞
执行编辑：吴涛 赵佳怡
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