从民法视角认识鉴定式案例分析方法——含王泽鉴老师《民法思维》读书笔记
编者按
近期中南财经政法大学举办的“鉴定式案例分析”暑期班（2018年中南财经政法大学法学院“鉴定式案例分析”暑期班招生简章）在青年法科学生中产生了巨大影响力。今天青苗推送一篇对鉴定式案例分析法的认识，本文中，作者浩林同学详细介绍了鉴定式案例分析法的基本概念，以及鉴定式案例分析在民法学中的应用——请求权基础理论体系的主要内容，还撰写了一份请求权基础案例分析报告。在小编看来，尽管本文并非尽善尽美，但作为初学者能有如此体会，已十分不易。在此，小编预祝浩林同学顺利入选暑期班，给大家分享更多心得体会，也欢迎各位读者加入我们的讨论，向大家分享自己对鉴定式案例分析法的理解。
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鉴定式或说鉴定体裁案例分析方法，其名字乍一听，便能让即使对该方法不了解的人也能体会到其中严谨细致的意味。在刚了解到该方法的时候我的脑海里便浮现出一位法学家手持放大镜逐行细细研读案卷材料、严谨地进行分析判断的画面。近来为了填写中南财经政法大学暑期案例培训表我将王泽鉴老师的《民法思维》一书研读了一遍，对鉴定式案例分析有一些不成体系的感想和思考，在此借着青苗法鸣平台和大家进行交流探讨，供大家批评指正。
在民法领域，对法律问题的处理，有两种体裁是可资采取，其分别为鉴定和判决。与结论在前、理由在后的判决式分析体裁不同，鉴定式体裁具有先行提出问题、逐步探讨请求权基础是否存在、将结论置于最后这三大特征。鉴定体裁案例分析法最终所要回答的问题是一方对另一方的请求权是否成立以及其理由。从结构上看，该分析法具有四个步骤：前提句、定义、涵摄、结论，以对所有的可能使请求权成立的请求权基础进行逐一审查。
以鉴定体裁分析民法问题，第一步应是前提句的提出。法律是抽象的，案件事实是具体的，面对一个案件事实，为发现可适用于案例事实的法律规范并进行前提假设，法律适用者须经过一个“上位规范与生活事实间来回穿梭观察”的阶段，进而对案件形成一个合理的基础判断。在此过程中，其一方面须依案件事实去探寻法律规范，另一方面须将法律规范适用于案例事实，在不断地“谁以什么为法律基础向谁请求什么？”的自我发问中提出若干前提句。前提句可以为陈述句也可以为疑问句的形式，并且在审查各个请求权基础条件的时候，在大前提句之后往往还会出现其他前提句。原则上来说，审查的每一个环节都通过一个前提句来引出。以买卖合同为例，假定结论的表述通常为 ：“甲可能根据《合同法》第一百三十条有向乙主张支付买卖合同价款 xx 元的请求权。”
在该阶段民法上请求权基础的检查，不但应在所提出的问题中指明特定的请求权，还应该依照一定的次序，通盘检讨审查各项请求权基础。要明确具体地指出某项请求权基础，就不能笼统概括地泛泛而谈，比如下列表述：“依‘民法’规定，甲得以向乙请求损害赔偿”、“依‘民法’关于买卖的规定，买受人甲得向出卖人乙请求其承担相应的违约责任。”相反，在解决实际的法律问题时应该明确地指出，“甲得以根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定向乙请求侵权损害赔偿。”“甲得依《中华人民共和国合同法》第一百五十五条的规定向出卖人乙请求其承担相应的违约责任。”至于请求权基础的检查，依照王泽鉴老师的观点，进行案例研习的学生应当按照“契约上请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权”的顺序进行讨论，如此一来，便可以尽量避免于检查某特定请求权基础时，受到前提问题的影响。以这样的顺序对请求权基础进行检查是有助于养成良好的法律思维的，其不仅可以避免请求权检讨的遗漏、借以养成法学生邃密深刻的思考，还可以切实维护当事人的利益，因为各个请求权的构成要件、时效、举证责任以及法律效果多有不同，以何请求权为主张对当事人的利益影响至大。
【下图为我依照王泽鉴老师提出的请求权基础体系将我国民法上请求权进行的梳理】
在接下来的阶段中，就应该对前提句中所包含请求权基础的成立要件逐个进行定义（譬如上例中对“买卖合同”一词所进行的定义：“买卖合同由两个相互一致的意思表示——要约和承诺——构成。”接着还要对要约和承诺各自进行定义，比如“要约是需受领的、发生于承诺之前的意思表示。”）在不同的案件类型中，定义的界定的难度各不相同。诸如“人”一类简单名词的定义自不必再过多解释，但在其他一些时候对定义的解释还是需要参考法律的定义性规定、先前判例、公布的法律解释或学术文章等对其的定义，此正所谓Scheurele教授所说的：“事实认定行为与其法律定性之间相互渗透”的过程。我们都知道法律适用的形式为三段论法，其实质则为评价过程，即对其前提（包括法律规范案例事实）为必要的评价。法律规范为大前提，其构成要件、法律效果均由陈述性语词来描述，且构成要件本身往往也由多数的要件特征组成，若没经过此种对法条构成要件解构、定义的过程，法律语句的语词内涵自无法打开，也没办法和生活中的案例事实产生关联。
做好了前述铺垫，接下来就应该将案件事实与定义作出比较，以确定事实是否符合定义，也即是“涵摄”。“涵摄”是指将特定的案例事实置于法律规范的要件之下，以获得一定的结论的一种思维过程。换句话说，即认定某项特定的事实是否该当于法律规范的要件，而发生一定的权利义务关系。该过程通常会重复整个鉴定体分析法的四个步骤 ：涵摄前提句 -定义 - 涵摄 - 中间结论，借此一步步确定具体的案情是否符合抽象的定义。
对具体要件进行定义和涵摄以后，在不断的论证过程中，法律适用者会得出该要件是否成立的中间结论。在该阶段，其不仅须审查在该案例的解决方案中是否涉及多数请求权的竞合关系，还必须检讨这些请求权成立之后其是否消灭以及是否可以实施。
法律规范的竞合大致有以下四种类型：法条竞合、选择性竞合、请求权的聚合、请求权竞合。法条竞合，指的是某项请求权因具有特别性，而排除其他请求权规范的适用。
在对抗辩权进行审查的阶段，也应该以权利障碍的抗辩顺序、权利毁灭的抗辩、实体法上的抗辩权的顺序进行审查，以地确定前提句中假定的结论是否成立。最后纵观各中间结论进行综合分析，进而得出呼应开头前提句的总结论句。
【下图为我依照王泽鉴老师《民法思维》一书中抗辩权的体系梳理我国民法上的抗辩权规定】
以上便是鉴定体裁案例分析法的大致流程。我认为在民法上鉴定体裁案例分析法在法学教育上的运用旨在培养法科学生对案例进行细致分析思考、精确运用法律条文的能力，进而使学生在不断的推敲演练的过程中熟练掌握民法上请求权基础体系、提高法律实践能力的目的。
而在我看来，我更喜欢用“铸造请求权之剑”来比喻以鉴定体裁分析民法案例的过程。在开始阶段，进行案例分析的学生手头上有许多作为原材料的“生铁”，它们便是散见于民法典中的完全性法条、不完全法条、以及准用、拟制性规定。学生首先需要进行假设，在某一特定案例情境中，哪些原材料是可能派上用场的，从而将其放入熔炉中重塑。不仅如此，进行案例研习的学生还需考虑哪些“原料”适合做剑刃，哪些“原料”适合做剑身，从而进行选择。
我们都知道，一把宝剑最具有杀伤力的是其锋利的剑刃，削铁如泥，所向披靡，出鞘之寒光无不让敌人胆颤。请求权基础，或说完全性法条，其作为法庭辩论中一方当事人得以直接向另一方主张权利的依据，自然是构成这请求权之剑剑刃部分的不二选择。锋利的剑刃需要有坚韧挺拔的剑身为之支撑，于是乎民法典中的不完全条款、准用、拟制规定便派上用场。不完全性法条中的定义性法条，其通过合理的立法解释使得请求权基础的构成要件能够紧密地与案件事实进行结合；而同样属于不完全法条的补充性法条，其功能在对于一个不确定的法律概念，尤其是其他法条（完全性法条）所定的法律效果，予以明确化，加以补充。补充性法条犹如磨刀石和粘合剂，使锋利的剑刃更加具有指向性与针对性，以求见血封喉之利，也使作为剑刃的请求权基础之适用范围和法律效果得以进一步明确，从而与剑身更为紧密地结合。而准用和拟制性法条，其旨在为请求权基础对于特定事实的适用提供法律依据，那么其作为剑身原材料的重要地位也就不言而喻了。如此一看，一把宝剑，其核心部分剑刃与剑身均铸造好了，那么这浩大的工程也应该接近尾声。
可是我们别忘了，使得请求权基础与当事人发生关联的，是案件事实，正如剑柄能够使得武士得以灵活挥动手中这柄宝剑一样，涵摄便是打造这称手剑柄的“手艺”。武士挥剑攻击的时候，他必须在心理衡量，如何分配力量，攻击敌人何处部位方能够达到最大的杀伤力，而敌人有护具的地方，其必须避免打击。同样的，进行案例研习的学生，也就是这“铸剑师”，需要斟酌思考，用何请求权基础更符合当事人的利益，选择请求权基础时也需要考虑对方是否有相应的抗辩权，如时效抗辩权、同时履行抗辩权以及先诉抗辩权等等。
都说习法如练武，一把坚韧锋利的“请求权之剑”的铸造，需要时间的沉淀与研习者的耐心。民法是进行私法自治、调整平等民事主体之间权利义务关系的部门法，其天然地具有定纷止争、平衡民事主体之间利益的作用，带有着较为强烈的人文主义关怀色彩。因而有了孟德斯鸠：“在民法慈母般的眼神中，每个人都是一个国家”一说。我将对民事案件请求权基础的审查探讨比喻为“铸剑”的过程，似乎使这权利伸张的过程多了那么一份“磨刀霍霍” 的戾气，但我所想表达的是，对某一特定案件事实请求权基础的审查探讨，需要研习者具备那么一丝匠人精神，不断地反复推敲琢磨，方能养成细密深邃的良好民法思维。
在文章的最后附上我对最高人民法院第67号指导案件：汤长龙诉周士海股权转让纠纷案进行的鉴定式案例分析：
案例分析
原告汤长龙与被告周士海于2013年4月3日签订《股权转让协议》及《股权转让资金分期付款协议》。双方约定：周士海将其持有的青岛变压器集团成都双星电器有限公司6.35%股权转让给汤长龙。股权合计710万元，分四期付清，即2013年4月3日付150万元；2013年8月2日付150万元；2013年12月2日付200万元；2014年4月2日付210万元。此协议双方签字生效，永不反悔。协议签订后，汤长龙于2013年4月3日依约向周士海支付第一期股权转让款150万元。因汤长龙逾期未支付约定的第二期股权转让款，周士海于同年10月11日，以公证方式向汤长龙送达了《关于解除协议的通知》，以汤长龙根本违约为由，提出解除双方签订的《股权转让资金分期付款协议》。次日，汤长龙即向周士海转账支付了第二期150万元股权转让款，并按照约定的时间和数额履行了后续第三、四期股权转让款的支付义务。周士海以其已经解除合同为由，如数退回汤长龙支付的4笔股权转让款。汤长龙遂向人民法院提起诉讼，要求确认周士海发出的解除协议通知无效，并责令其继续履行合同。
另查明，2013年11月7日，青岛变压器集团成都双星电器有限公司的变更（备案）登记中，周士海所持有的6.35%股权已经变更登记至汤长龙名下。
问：周士海是否能够主张自己返还股权转让所收到的价款并向汤长龙收回已转让的股权？
结构：
依据《合同法》第九十七条，请求权是否成立？
1. 双方之间是否订立了有效的合同？
2. 周士海能否以汤长龙逾期未支付约定的第二期股权转让款为由解除合同？
A. 假设该合同为分期买卖合同，《合同法》第167条
B. 合同目的无法实现
C. 中间结论
3. 最终结论
解决 方案
周士海或许有权主张自己返还股权转让所收到的价款并向汤长龙收回已转让的股权？
依据《合同法》第九十七条，请求权是否成立？
依据《合同法》第九十七条，周士海或许有权主张主张自己返还股权转让所收到的价款并向汤长龙收回已转让的股权。
《合同法》第九十七条适用的前提条件是合同已经被解除。因此，首先需要探讨的问题是双方当事人之间是否存在一个有效的合同；若有，该合同能否被解除？
1.双方之间是否订立了有效的合同？
根据《合同法》第十三条，合同成立应当有要约和承诺两个条件。本案中究竟是哪方发出要约哪方作出承诺，事实并没有阐述清楚。但是双方就股权转让达成了两项合同
因此，汤长龙和周士海之间订立了两项有效的合同。
2.周士海能否以汤长龙逾期未支付约定的第二期股权转让款为由解除合同？
（1）依据《合同法》第九十四条第五项及第一百六十七条，周士海或许能够以汤长龙逾期未支付约定的第二期股权转让款为由解除合同。
需要的前提条件是：
首先，该合同的性质是分期买卖合同；
其次，由于汤长龙逾期未支付约定的第二期股权转让款，导致未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一。
A.该合同并非为分期买卖合同
参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条规定，“合同法第一百六十七条第一款规定的‘分期付款’，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持”。依据上述法律和司法解释的规定，分期付款买卖的主要特征为：一是买受人向出卖人支付总价款分三次以上，出卖人交付标的物之后买受人分两次以上向出卖人支付价款；二是多发、常见在经营者和消费者之间，一般是买受人作为消费者为满足生活消费而发生的交易；三是出卖人向买受人授予了一定信用，而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风险，为保障出卖人剩余价款的回收，出卖人在一定条件下可以行使解除合同的权利。
该案的情况是有限责任公司股东将股权转让给公司股东之外的其他人。尽管案涉股权的转让形式也是分期付款，但由于本案买卖的标的物是股权，因此具有与以消费为目的的一般买卖不同的特点：一是汤长龙受让股权是为参与公司经营管理并获取经济利益，并非满足生活消费；二是周士海作为有限责任公司的股权出让人，基于其所持股权一直存在于目标公司中的特点，其因分期回收股权转让款而承担的风险，与一般以消费为目的分期付款买卖中出卖人收回价款的风险并不同等；三是双方解除股权转让合同，也不存在向受让人要求支付标的物使用费的情况。
B.由于汤长龙逾期未支付约定的第二期股权转让款，导致未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一
《合同法》第一百六十七条规定的第二个前提条件是在分期付款买卖中未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一。
汤长龙逾期未支付约定的第二期股权转让款为150万元，股权转让总价款为710万元，汤长龙未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一。
C.中间结论
周士海无权依《合同法》第一百六十七条，以汤长龙逾期未支付约定的第二期股权转让款为由解除合同。
（2）依据《合同法》第九十四条第四款，周士海或许能够以汤长龙逾期未支付约定的第二期股权转让款为由解除合同。
需要满足的前提条件是：
首先，当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为；
其次，由于当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为，导致合同目的无法实现。
A.当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为
《合同法》第九十四条第四款的第一个前提条件是当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为。
在本案中，汤长龙逾期两个月支付第二笔转让款150万元，其已经构成迟延履行主要债务。
B.合同目的无法实现
《合同法》第九十四条第四款的第二个前提条件是由于当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为导致合同目的无法实现。
汤长龙和周士海订立《股权转让资金分期付款协议》的目的是转让周士海所持青岛变压器集团成都双星电器有限公司6.35%股权给汤长龙。根据汤长龙履行股权转让款的情况，除第2笔股权转让款150万元逾期支付两个月，其余3笔股权转让款均按约支付，周士海认为汤长龙逾期付款构成违约要求解除合同，退回了汤长龙所付710万元，不影响汤长龙按约支付剩余3笔股权转让款的事实的成立，且本案一、二审审理过程中，汤长龙明确表示愿意履行付款义务。因此，周士海签订案涉《股权转让资金分期付款协议》的合同目的能够得以实现。
C.中间结论：
周士海无权依《合同法》第九十四条第四款，以汤长龙逾期未支付约定的第二期股权转让款导致合同目的无法实现为由解除合同。
4.最终结论
因此，周士海无权依据《合同法》第九十七条主张自己返还股权转让所收到的价款并向汤长龙收回已转让的股权。
本文责编：蒋浩天
本期编辑：田 英
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