源点注：本文选自《上海城市管理》2019年第02期，对上海市城管执法领域针对“失信行为”如何认定的问题，从多方面进行了研究。

城管执法领域"失信行为"的认定与惩戒

——以上海市为例

史莉莉，上海市行政法制研究所研究一室主任

程彬，上海市律典智库高级研究员

2016年，国务院发布了《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号文），提出“建立跨地区、跨部门、跨领域的联合激励与惩戒机制”。

2017年，上海市委办公厅、市政府办公厅印发了《关于本市加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的实施意见》，明确“通过加快推进失信被执行人跨部门协同监管和联合惩戒机制建设，构建起对失信被执行人一处失信、处处受限的信用监督、警示和惩戒工作体制机制”。

失信联合惩戒制度，是通过将法人和自然人的失信信息在政府部门之间互通共享，以及将失信信息向行业、向社会开放，起到多部门联合，政府、行业与社会协同的联合惩戒效用，使失信行为人一处失信、处处受限，通过信用威慑提升执法效能。

城管执法领域，综合了多个行业管理部门的行政执法事项，执法事项多，处罚事项多，多年来面对的是处罚难、执行难、城市顽症易回潮的执法困境，迫切需要引入失信联合惩戒制度，加强威慑，提升执法实效。

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开展失信联合惩戒首先需要认定失信行为

失信行为，是失信联合惩戒制度的核心。要使该项制度真正落地，具操作性，首先需要划定行为边界，认定哪些行为属于失信行为。在失信行为认定的基础上，才可能开展联合惩戒。

以城管执法领域为例，自2017年下半年以来，已有一些省市率先探索，制定了城管执法领域失信联合惩戒的文件。

宁波市《关于建立失信联合惩戒措施清单的通知》

南宁市《城市管理领域失信联合惩戒办法(试行）》

常熟市《居住房屋出租领域失信联合惩戒暂行办法》

宿迁市《市区城市管理领域失信联合惩戒办法(试行）》

盐城市《市区城市管理领域失信联合惩戒办法（试行）》

青岛市《推进城市管理领域失信联合惩戒工作实施意见》

……

经过研究发现，这些文件的规定有以下特点：

明确对失信行为实施分类分级惩戒

均明确了失信行为按程度分为一般失信行为、严重失信行为（部分地方分为一般失信、较重失信、严重失信行为），每类都有对应的具体事项，也有针对一般失信行为与严重失信行为的具体惩戒措施。也规定了一般失信行为经提醒、约谈仍不履行后上升为较重或者严重失信行为，才予以惩戒的缓冲机制。

没有提出失信行为认定的实质性标准

大多从违法程度上，将失信行为区分为一般失信行为与严重失信行为，但都没有提出失信行为认定的实质性标准。并且，一般失信行为与严重失信行为的区分标准不明确。有些地方尝试以行政罚款数额的高低为标准来区分一般失信行为与严重失信行为。但这种划分标准显得并不合理，因为不同行业管理的法律、法规和规章，颁布实施年代不同，规范的行为类别不同，很难用统一的数额标准来切分，行政罚款数额的高低，并不能直接对应不同类别违法行为的严重程度。

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认定失信行为的核心标准是“主观故意性”

如前所述，失信行为是失信联合惩戒制度的核心。综观各省市已颁布实施的相关文件，并没有提出失信行为认定的实质性标准。失信行为，顾名思义，是失去信用或者不讲信用的行为。如何判断行为人失去信用或者不讲信用？行为的“主观故意性”应是认定失信行为的核心标准。即失信行为是行为人在主观上“希望”或者“放任”的心理状态下，以作为或者不作为的方式，不履行法定义务，不遵守事先承诺，或者违反法律、法规其他要求，从而产生相应法律后果的行为。

从打击对象来看

通过失信联合惩戒，使失信行为人一处失信、处处受限，正是基于对这种“主观故意性”的打击。如果行为人是在不了解法律规定、或者完全不知情的情况下，偶然违反法律规定，很难说行为人不讲信用。那么，对于其实施联合惩戒，一方面显得过于严苛，另一方面也失去了打击的意义。

从法律后果来看

失信联合惩戒，是在常规行政处罚的基础上放大了处罚后的效力和后果，这种处罚效力的放大，正是基于被惩戒人的主观恶性，这其中体现了过罚相当的基本法律原理。

如何判断行为人的“主观故意性”？

法律规则的设定，一般采取三段论式的表述，即假定条件、行为模式、法律后果。假定条件是大前提，即法律的禁止性规定或者强制性规定；行为模式是小前提，即行为人的具体行为；法律后果，大前提+小前提=法律后果。具体到城管执法领域，判断行为人的“主观故意性”，需要通过具体分析法律规则中的假定条件和行为模式予以推定。

法定前置义务，从另一个侧面反映了行为人的主观故意性。在具体的法律、法规、规章中，失信行为应以行为人有法定前置义务为前提。即使在违法的情况下，也是以行为人有先行修正、消除影响的作为义务为前置的。典型的表现是在法律责任部分，表现为行政命令+行政处罚或行政强制的方式。如果没有法定前置义务，则谈不上失信行为以及失信联合惩戒的问题。

3

失信行为可能包含的行为类别

基于以上分析，城管执法领域实施失信联合惩戒，可能涉及以下几类行为：

一是许可管理领域，违反许可管理规定被处罚的；

 二是实行告知承诺制，有遵守管理规定的先行承诺，但未履行承诺的；

 三是根据法律、法规的规定，有先行作为义务，但不作为的；

 四是做出行政处罚及相关的行政强制决定，但管理相对人无正当理由，拒不执行的； 

 五是同一违法行为受到两次以上（包括两次）行政处罚的；  

六是严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为。

以上行为，都从不同的侧面反映了失信行为人的主观故意性：许可管理规定以及告知承诺规定，都属于前置的明示的义务，违反即反映了行为人的主观故意；有先行作为义务而不作为的，也能反映出行为人的主观故意；特定重点领域，如安全监管、食品安全等，进入这些领域，有更高的义务和责任要求，一旦违反也反映了行为人的主观故意；做出行政处罚及行政强制决定后，无正当理由拒不执行，以及因同一违法行为受到两次以上行政处罚的，都反映了行为人的主观故意性。

需要说明的是，以上六类行为，是从不同的侧面，以不同的视角，提出的对失信行为进行判断的标准，具体到某一事项，可能会有所交叉。

许可管理领域，违反许可管理规定被处罚的

行政许可，是在本来设定普遍性禁止的领域，对于符合法定条件的行为人，赋予其进入该领域进行从业的准入资格。行政许可事项，有严格的法定条件，这些条件是行政机关政府信息公开中的主动公开事项，在线上线下平台进行公示。行政许可的具体办事流程也采取公开公示的方式，起到提前告知的效果。在行政许可办理过程中还设计了针对材料缺失的补正程序。

总而言之，行政许可作为普遍性禁止的例外，作为符合特定条件的准入，对于信息公开和提前告知的要求是法定的，也很严格。基于此，仍然违反许可管理规定而受到行政处罚，可推导出行为人的主观故意性。

根据有关的研究，在2016年上海市区级城管部门的329项行政处罚事项中，就有50项左右是需要基于行业管理部门的许可信息，才能做出处罚的事项。这些事项分布在绿化、市容、市政、环保和水务等领域。

具体研究事项内容，可以分为三类：

一是应当取得许可，未经许可，擅自行为的； 

二是虽取得了许可，但违反许可内容的。例如，未按批准要求从事夜间建筑施工作业的，未按照批准的位置、面积、期限占路、掘路的； 

三是取得了临时许可，未经延期，超许可期限不恢复原状的。这三种类别，都能直接反映出行为人的主观故意性。

告知承诺事项

告知承诺，是对行政审批制度的改革，本身就是以行为人的信用担保为前提。即本来需要前置审批的事项，不再审批，而是把需要符合、具备的条件以书面、列表、明示的方式告知行为人，由行为人自己承诺具备这些法定条件后，直接赋予其准入资格，并通过加强事中事后监管，促使行为人及时纠正违法行为。

告知承诺一般适用于通过事中事后监管能够及时纠正违法状态，且不会造成严重后果的事项，不适用于牵涉到生命健康、公共安全的事项。具体到城管执法领域，电子招牌类户外小广告审批等事项，实践中采取告知承诺方式。行为人违反告知承诺内容，能够直接反映出其主观故意性，宜纳入失信行为。

需要指出的是，告知承诺事项，虽然本身可归为行政许可事项这一大类，但是，由于其承诺即准入、信用担保的性质，相对于其他不实行告知承诺的许可事项，有其鲜明的特点，可直接认定其“主观故意性”，从失信行为认定、失信联合惩戒的角度，有必要独立出来予以强调。

根据法规、规章的规定，有先行作为义务，但不作为的

这类事项的特点是，行为人有先行作为义务，在行为人不履行先行作为义务的情形下，才给予处罚。也就是说，行政处罚是以行为人不履行法定的先行作为义务为前置的。这类事项在法规、规章中的表述往往是“责令限期改正，逾期不改正的，处以……的罚款”，“责令限期改正，拒不改正的，处以……的罚款”。

无论是“逾期不改正”，还是“拒不改正”，均体现了行为人的主观故意性。根据有关研究，这类事项，在上海市区级城管执法事项中共有56项，分布在市容、市政、环保、绿化、物业、通用语言文字管理等六个领域。其中市容领域最多，有39项。

值得注意的是，法条中除前述的表述外，还有一种是“责令改正（或者责令限期改正），并处以……的罚款”。这两种表述的不同之处在于，逾期不改正或拒不改正，处以……的罚款，说明处罚是以行为人不履行先行作为义务为前提的，只有在不履行先行作为义务的前提下，才予以处罚。这种情形，可以反映出行为人的主观故意性，宜纳入失信行为。而后一种情形中的处罚，则不以履行先行义务为前置，予以处罚和修正既成的违法状态是并行的，修正违法状态是与行政处罚相伴的附随义务，其中无法反映行为人的主观故意性，不宜纳入失信行为。

同一违法行为受到两次以上（包括两次）行政处罚的

行政处罚的功能是处罚与教育相结合。在处罚的同时，也是普法的过程，是教育的过程。如果处罚后，因同一违法行为，再次受到行政处罚，则可以推定出行为人的主观故意性。

城管执法做出行政处罚及相关的行政强制决定，但被处罚人及被强制人无正当理由，拒不执行的

城管执法部门代表一级政府作出行政处罚以及行政强制决定，是依法行使国家公权力的行为。作出决定，所依据的是法律、法规、规章中的法律责任条款，所作决定具有严肃性、法定性、执行性、强制性。被处罚人及被强制人如有异议，可通过法定程序，通过行政复议或者行政诉讼的途径，表达异议，依法行使申诉权、抗辩权等法定权利。如无异议，则必须执行法律决定。被处罚人及被强制人，无正当理由，拒不执行生效的行政处罚决定及相关行政强制决定的，属于不履行法定义务的行为，反映了其主观故意性，应纳入失信行为。

严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为

以上海市区级城管执法部门的执法事项为分析对象，城管执法事项主要分布在市容、市政、绿化、环保、交通等领域。严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为，主要集中于物业管理、规划管理、建设管理等领域。法条中的典型表述是：以下危及不特定公众健康的行为，处以……处罚。

例如《上海市住宅物业管理规定》第50条第2款的规定：“禁止下列损害公共利益及他人利益的行为：(一）损坏房屋承重结构……（四）擅自改建、占用物业共用部分；（五）损坏或者擅自占用、移装共用设施设备。”经归纳，严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为主要包括破坏承重墙、搭建违法建筑等几大类。

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对失信行为实施联合惩戒应考虑相关因素

已经过司法程序的失信被执行人，严格执行已有规定

司法是法治国家的最后一道防线，经过司法程序而仍然不履行法定义务的人，是对司法权威和公信力的挑战，是对国家法治秩序的破坏。同时也反映了行为人的主观恶意性。经过司法程序，仍然不履行法定义务的人，统称为失信被执行人。关于失信被执行人，国家已出台了一系列联合惩戒的文件。

国务院层面发文的有：

中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》(中办发〔2016〕64号）。

国家部委联合发文的有：

《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》 

《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》（发改财金规〔2017〕1798号）  

《关于对婚姻登记严重失信当事人开展联合惩戒的合作备忘录》的通知（发改财金〔2018〕342号） 

《关于对失信被执行人实施限制不动产交易惩戒措施的通知》（发改财金〔2018〕370号） 

《关于在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐火车推动社会信用体系建设的意见》（发改财金〔2018〕384号） 

《关于在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐民用航空器推动社会信用体系建设的意见》（发改财金〔2018〕385号）等

最高人民法院的发文有：

《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定〉的决定》（法释〔2015〕17号） 

《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》（法〔2016〕285号）等

综观这些文件中的惩戒措施，包括从事特定行业或项目的限制、获取政府支持或补贴的限制、任职资格限制、准入资格限制、荣誉和授信限制、特殊市场交易限制、限制高消费及有关消费、协助查询控制及出境限制、加强日常监管检查等多种惩戒措施。涵盖了行政性手段、行业性手段、市场性手段等多种手段。对于经过司法程序的失信被执行人，在已有较全面的规范和惩戒措施的前提下，重点在于如何严格执行已有规定，将惩戒措施落到实处，给被执行人以切实的威慑，使其一处失信，处处受限。

其他失信行为，应从措施相关性等角度考量惩戒手段

城管执法领域的失信行为人，既包括企业也包括个人。而且其中的大部分案件不会走到司法程序。对于这些失信行为，应当从措施相关性、可操作性、执法实效性、威慑可能性等角度考量惩戒手段。在确定对失信行为的惩戒手段时，应同时关注失信事项分布领域、失信严重程度等因素。根据国家层面有关失信联合惩戒的文件，对于失信行为可采用的手段，包括行政手段、行业手段、市场手段、社会手段等。

通过分析部分省市城管执法领域失信联合惩戒相关文件，发现其中规定的失信联合惩戒手段可归纳为以下几种：

1. 重点监控和检查对象；

2. 限制市场准入；

3. 不予人事任命和荣誉授予；

    4. 不予优惠或财政资金补贴等。

具体到上海的城管执法领域的失信行为，如何确立联合惩戒手段，建议如下：

首先，对行政手段、行业手段、市场手段、社会手段进行细分。梳理出在城管执法领域，针对失信人，每一类手段中可采用的具体惩戒措施有哪些。

其次，积极运用行政手段、稳妥运用行业手段、谨慎使用市场手段和社会手段。如前所述，失信联合惩戒，本质是公共数据信息的共享与开放。采用行政性手段，是在政府内部不同部门之间共享失信数据信息，是内部黑名单。

本市已出台了《上海市公共数据和一网通办管理办法》，其中第二十六条明确了数据共享原则：“公共管理和服务机构之间共享公共数据，应当以共享为原则，不共享为例外，无偿共享公共数据。”积极运用行政性手段，可以促进失信数据资源在部门间互享互用，合力协同推进诚信社会建设。

从失信数据信息流通的角度，采取行业性手段，数据流通范围要广于采取行政性手段的数据内部共享。鉴于我国的特殊国情，行业协会受政府指导性强，相对于西方国家，自治性与独立性均较弱，数据流通较为可控，建议对于行业手段的运用，稳妥推进。

市场手段及社会手段，从数据流向的角度，牵涉到公共数据信息向政务系统以外的不特定公众开放的问题，数据对外开放的对象和范围大于数据内部共享，在国家对于数据权利属性、数据开放标准等没有统一立法和规范框架的前提下，应注意对于国家安全、商业秘密的保护，注意对于法人、自然人敏感数据信息脱敏后使用。总体上，应谨慎使用市场手段和社会手段。

再次，失信行为惩戒手段的选择，应当从措施相关性、可操作性、执法实效性、威慑可能性等几个角度予以考量。

以前述六种失信行为为例：1.违反许可管理规定的（包括告知承诺事项），可直接采用的惩戒手段，即市场准入的限制；2.对于有先行作为义务而不作为的，分法人与自然人，可考虑采取不予优惠补贴、取消既有优惠补贴，不授予荣誉称号、取消荣誉称号等惩戒措施；3.对于因同一违法行为，受到两次以上（包括两次）行政处罚的，可考虑采取不予优惠补贴、取消既有优惠补贴，不授予荣誉称号、取消荣誉称号等惩戒措施，同时，可以列为重点监控和检查对象；4.无正当理由，拒不执行已生效的行政处罚决定或者行政强制决定的，可采取取消或不予优惠及补贴，取消或不予荣誉称号，列为重点监控和检查对象等惩戒措施；5.严重危害人民群众身体健康和生命安全的，可采取限制准入、取消或不予优惠及补贴，取消或不予荣誉称号等惩戒措施。