主要法条

1、2010年，旧两高三部《排非规定》第六条：被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

2、2012年，《刑诉解释》第96条：当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

3、2017年，新两高三部《严格排除非法证据若干问题的规定》第20条：犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。第24条：被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。

4、2018年，《排非规程》第5条：被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等；“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。

提炼分析

1、关于申请的主体，注意《刑诉解释》中有一个“诉讼代理人”，即诉讼代理人可以提出非法证据排除，那么是代受害人提出？能不能认为被告人在刑讯逼供下做了顶包供述，所以要求排除被告人供述？如果可以，诉讼代理人需要提供提供什么样的线索和材料？这个可以注意一下。

2、申请的条件，法条表述一直近似，所以就不多做摘引了。官方解释：“要求犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。这有助于防止被告方滥用申请权，避免造成司法资源浪费。需要强调的是，要求被告方提出排除非法证据申请时应当提供相关线索或者材料，只要使人民法院对证据收集的合法性产生疑问即可，不能让被告方承担侦查人员取证合法性事项的证明责任。”（见最高院对新两高三部排非规定的官方新闻稿）

这里有一个实践性问题。什么叫“让法院产生怀疑”？在真实案例中，有些被刑讯的人被关在封闭环境下，房间长明灯，无法分辨时间，甚至不能分辨昼夜。地点也常常是被套着黑头套送进去的。上手段的人，有些并非侦查人员，而是一些不知道姓名的人。所以，被刑讯的人只知道刑讯的方式和方法，对于“人员、时间、地点”都说不清楚。于是，这里有个悖论。如果是侦查人员只是因破案压力而一时刑讯，被告人反而容易掌握“人员、时间、地点”。但如果遇到早就做好刑讯准备方案的，刻意找无关人员在黑屋子刑讯，这种行为更恶劣，但被刑讯的人反而说不出“人员、时间、地点”。

另外一个问题是，律师在提出非法证据“线索”时，因为难以掌握“人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”，常常以“真实性”倒推“合法性”。比如，被告人供述与证人证言不一致，同时被告人说自己受到刑讯，所以要排除非法证据。再或者，笔录与录像不一致，所以要求排除非法证据。

严格讲，用“真实性”倒退“合法性”是不符合逻辑的。因为“非法取证”可能能得到“真实的供述”，而“不真实的供述”也不一定全是因“非法取证”。所以，“真实性”与“合法性”并没有必然的关联性。但如果不用“真实性”去倒推“合法性”，那么律师如何去满足排非的申请条件？显然是很难的。

由此可见，除非规定律师在场权，绝对禁止外提，强制要求看守所长期保持监控视频并允许律师随时查看。否则，希望通过提供“线索和材料”去引起法院怀疑，就会完全沦为法院的任意权。杜培武案，杜培武当庭出示血衣也没有引起法院的怀疑。而云南律师刘少斌案，原审以妨碍作证罪被刘律师有罪，而在申诉后，再审机关认为原审存在非法证据，非法证据的理由是  “大三长”成立联合调查组，违反了各司其职的法律规定。这样飘忽的非法证据标准，所谓的“线索和材料”，有用吗？

主要法条

1、2010年，旧两高三部《排非规定》第5条：被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

2、2012年，《刑诉解释》第97条：人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。第100条第2款规定：“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。”

3、2017年，《以审判为中心的意见》第5条：对被告人及其辩护人申请排除非法证据，证据材料较多、案情重大复杂，或者社会影响重大等案件，人民法院可以召开庭前会议。第22条：被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时，明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请，法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。检察人员在侦查终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程全程同步录音录像，被告人在审判阶段提出排除非法证据申请，人民法院经审查对证据收集的合法性存在疑问的，应当依法进行调查。

4、2017年，新两高三部《严格排除非法证据若干问题的规定》第25条：被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。第29条：被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。

5、2018年，《排非规程》第9条：被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。第10条：被告人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。被告人及其辩护人申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料的，人民法院应当告知其补充提交。被告人及其辩护人未能补充的，人民法院对申请不予受理，并在开庭审理前告知被告人及其辩护人。上述情况应当记录在案。第11条：对于可能判处无期徒刑、死刑或者黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大案件，被告人在驻看守所检察人员对讯问的合法性进行核查询问时，明确表示侦查阶段没有刑讯逼供等非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请的，应当说明理由。人民法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。第14条：在庭前会议中，人民检察院可以撤回有关证据。撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。第15条：控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性达成一致意见的，法庭应当在庭审中向控辩双方核实并当庭予以确认。对于一方在庭审中反悔的，除有正当理由外，法庭一般不再进行审查。第17条：被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查;没有疑问的，应当驳回申请。人民法院驳回排除非法证据的申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，人民法院不再审查。第18条：人民法院决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，应当先行当庭调查。对于被申请排除的证据和其他犯罪事实没有关联等情形，为防止庭审过分迟延，可以先调查其他犯罪事实，再对证据收集的合法性进行调查。

提炼分析

1、从法条的流变来看，虽然关于排非的文件越来越多，规格一个比一个高，但内容上对排非的限制却越来越严苛。从2010年旧《排非规定》可以随时申请排非，一申请就要当庭调查。到2012年《刑诉解释》还是允许随时提排非，但启动时间延后。再到《以审判为中心的意见》《严格排除非法证据若干问题的规定》《排非规程》连续强调，想排非就要庭前提出，想排非就要一见到检察官就提，否则，法院就可以不予调查。庭前会上有了一致意见就不能变，变了，法院可以直接驳回。

2、在最高人民法院当年发表的《<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的理解与适用》一文中，关于非法证据排除规则的操作程序，最高人民法院认为：“《规定》第5条确立了非法言词证据的先行调查原则，即在审理犯罪事实的过程中，只要被告人及其辩护人提出了取证合法性问题，就要对该问题进行‘审理’。对证据的合法性进行审查应当设置一个专门程序，这个程序既在庭审的法庭调查当中，又相对独立于法庭对指控的犯罪事实的调查，这也是制定本《规定》的前提所在，如不使用明确、具体的规范来设置此专门程序，本《规定》规范非法取证行为的宗旨将根本无法实现。被告人审判前供述是否具备合法性（而被法庭采纳）的事实，既不是实体法事实，也不是程序法事实，而是用于证明犯罪构成事实存在的证据事实。虽然证据事实只是犯罪构成事实附带的事实，但其影响甚至决定控诉方指控最终能否成立，与案件实体处理有着极其紧密的联系，因此，对这一事实同样应当适用严格证明。在这个相对独立的‘审判’中，法庭需要裁决的并非犯罪成立与否即犯罪构成事实存在与否的问题，而是口供这个证据是否具备合法性能否成其为证据的问题。最高人民法院通过司法解释确立的非法言词证据排除规则在实践中的运用很少，主要是因司法解释对证据的证据资格、证明力不作区分，且未设置专门的程序来规范对非法证据的审查和裁决所致。法官审查判断、运用证据应分为两个层次，一是确认证据资格，二是确认证明力。法官确认某证据具有可采性，表明该证据取得了进入审判程序的资格，它可以在法庭上出示、接受调查。不具备合法性的证据不得采纳。对决定证据是否具有可采性（含合法性），则应设置专门的审查程序。在此程序中，法庭需要裁决的是某证据是否具备合法性能否在法庭上出示、质证的问题。如，控诉方不能证明口供是以合法方法取得的，法庭即排除该口供的证据资格，使其不能进入法定的证据调查程序即不准许宣读、质证，当然也就不可能成为定案的根据。”

同年，最高人民法院官方还出版了《刑事证据规则理解与适用》一书，再次重申：“如果被告人及其辩护人在开庭审理前或者法庭调查前提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。如果被告人及其辩护人在法庭调查开始之后、法庭辩论结束之前提出申请的，法庭应当暂时中断法庭调查或法庭辩论活动，进入专门对该问题进行调查的裁判程序。”

从2010年旧《排非规定》出台后最高院连续发声的内容可以看出，在“非法程序排除程序”设置之初，最高人民法院对其是抱以很高的期待的，希望将其打造成为“审判之中的‘审判’”，法庭可以随时中断庭审而进入专门的针对侦查机关取证合法性的司法审查程序，以便通过对证据资格的审查来消除非法取证对证据体系的污染。

3、2013年，《刑诉解释》实施。第100条第2款取消了排非的先行调查。对此，《刑诉解释理解与适用》一书中的具体释义为：“先行调查在适用中引发了一些问题，不利于庭审顺利进行。从司法实践来看，对于涉及单个被告人、单个罪名的案件，仍可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行证据收集合法性的审查、调查，而对于存在多名被告人、涉及多个罪名、案情重大复杂、具有重大社会影响的案件等，根据案件具体情况，法庭可以决定在法庭调查结束后对证据收集的合法性问题进行调查。”

《刑诉解释》可以看作是最高人民法院在“非法证据排除”问题上的全面倒退，以及对《排非规定》的整体抛弃。《排非规定》所确立的最具有核心价值的创新规定就是“先行调查”原则。此原则将非法证据从源头就排除在证据体系之外，完全杜绝非法证据成为定罪依据的可能性。然而，《刑诉解释》的出现不但赋予了法庭对非法证据审查的随意性，甚至提出了“具有重大社会影响的案件”这类语义含混、标准模糊的兜底性指导意见。可以说，自2013年《刑诉解释》出台之后，非法证据审查工作实质上又退回到了《排非规定》之前的“三性”质证方式，将“证据资格审查”与“证明力审查”完全混为一谈。

虽然，戴长林于2013年在《人民司法》中刊文指出：“1、对排除非法证据申请原则上应先行当庭调查。对于排除非法证据的申请先行当庭调查，符合法律的基本精神。首先，如果被告人及其辩护人在庭前或者庭审中提出排除非法证据的申请，就意味着对证据收集的合法性存在异议。基于对当事人诉权的尊重，只有先解决这一争议，才能继续进行庭审。其次，非法证据排除涉及的是证据资格问题，只有当庭率先解决该问题，才能确定能否将之作为诉讼证据使用，进而对其进行法庭调查。如果经过审查认定特定的证据材料是非法证据，就应当依法予以排除，无需对该证据材料进行正式的法庭调查。2、特殊情况下可以在法庭调查结束前一并处理。实践中，上述规定主要适用于多被告人提出非法证据排除申请的案件。此类案件，如果严格执行先行调查的原则，可能无法确保庭审的顺利进行，影响庭审的质量和效率。因此，有必要在法庭调查结束前一并对各被告人提出的申请进行审查、调查。”

不过显而易见的是，无论是最高人民法院，还是戴长林本人，都没有对“原则”与“特殊”作出可操作的认定标准，司法实践也便理所当然地未如戴长林所期待的那样区分“原则”与“特殊”，而是滥用了法庭的处置权。

4、2015年，最高人民法院再次刊文称：“实践中，有的法院走向了极端，即，对辩护方提出的排除非法证据申请，通常不先行调查，而是留待法庭调查结束前一并调查，有的甚至不予调查。同时，因证据收集合法性争议涉及的是证据资格问题，无论是先行调查还是法庭调查结束前一并调查，都要在调查后对证据资格问题作出裁判，确定争议证据能否作为诉讼证据使用，但有的法院因各种因素不愿或不敢对该问题直接作出裁判，通常不进行先行调查，而是留待法庭调查结束前一并调查，最后对该问题不作裁判、不置可否。这种做法极易导致混淆证据资格和证明力问题，实际上架空了非法证据排除规则。”⑼由此，最高人民法院特别强调：“鉴于庭前准备程序和非法证据排除程序日趋优化，有必要重申‘先行当庭调查’规则的要求，确立‘先行当庭调查为原则，法庭调查结束前进行调查为例外’的新规则。具体言之，在被告人及其辩护人开庭审理前提出排除非法证据申请的情形，如控辩双方在庭前会议中未能达成一致意见，原则上应当先行当庭调查。例如被告人陈某某等人组织、领导、参加黑社会性质组织案，同案被告人林某、岳某在开庭前提出排除非法证据申请，一审法院依法召开庭前会议，就证据收集的合法性问题核实情况，听取意见。在控辩双方未能达成一致意见的情况下，法庭开庭后立即进行证据收集合法性调查，公诉人举证后，法庭不能排除林某、岳某庭前有关供述是采用非法方法收集的可能性，并当庭决定予以排除。还有一类案件，被告人及其辩护人在庭前未申请排除非法证据，或者庭前提出的申请被法庭驳回，直至对争议证据进行法庭调查时才提出排除申请。例如，法庭调查开始后，公诉人已经出示了一些证据，当出示到某个证据时，被告人提出该证据是非法证据并申请法庭予以排除。此种情况下，法庭也应当坚持‘先行当庭调查’规则，暂时中止法庭调查，先对辩护方的申请进行审查，经审查对证据收集的合法性没有疑问的，应当驳回申请；有疑问的，应当进行调查。如果人民检察院对该争议证据的合法性事先未收集相关证据，可以建议法庭延期审理。”《证据收集合法性事实的证明方式和证明标准》，作者：罗国良、刘静坤，《法律适用》，2015年第3期。

5、可以注意到，从《刑诉解释》开始，对于什么情况下，排非可以放在后面启动，最高院的著作确立了三个标准“1、多个被告人、多罪名的；2、案情重大复杂、具有重大社会影响。”2015年，最高院的观点有所回归，提出“庭前不申请，庭中申请的，也把庭审停下来做排非”。但到了2017年，就又成了，可以先排非，也可以后排非。最高院在2017年对排非先后发布两个《排非规程》，旧的《排非规程》提出了后排非的两种情况：一种是“有多个被告人的”，另一种是“和其他犯罪事实没有关联”。但是到了2018年1月1日实施的新《排非规程》的第18条，“多个被告人”这种情况。

这是不是意味着即便案件存在多个被告人，排非也必须先行调查？文意解释是能得出这个结论的。实践中可以注意这个问题。

总结一下，事实上，法条变来变去，一会儿先排非，一会后排非，法庭具有很大的任意权。并且，把排非消化在不公开的庭前会议上的趋势越来越明显，这一点，下面还会详细谈。