不懂法律，副局长、法制大队大队长、副大队长被判玩忽职守罪

张某1、张某2等人犯玩忽职守罪二审刑事裁定书

【关 键 词 】 国家机关工作人员免予刑事处罚有期徒刑情节显著轻微

【文书来源】 中国裁判文书网

基本信息

审理法院：赤峰市中级人民法院

案　　号：（2015）赤刑二终字第31号

案件类型：刑事

案　　由：玩忽职守罪

裁判日期：2017-05-25

合 议 庭 ： 乌江阿占王磊

审理程序：二审

上 诉 人 ：张某1 张某2 刘某 石某

文书性质：裁定

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文书正文

当事人信息

原公诉机关内蒙古自治区敖汉旗人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某1，男，1974年4月12日出生于内蒙古自治区赤峰市，蒙古族，大学文化，原系赤峰市红山区公安分局刑警大队副大队长，现住赤峰市。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年2月14日被赤峰市人民检察院取保候审。2014年9月22日被敖汉旗人民法院取保候审。

上诉人（原审被告人）张某2，男，1968年12月8日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，大学文化，原系赤峰市红山区公安局法制大队副大队长，现住赤峰市。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2014年2月14日被赤峰市人民检察院取保候审。2014年9月22日，被敖汉旗人民法院取保候审。

上诉人（原审被告人）刘某，男，1971年1月12日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，大学文化，原系赤峰市红山区公安分局法制大队大队长，现住赤峰市。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年2月14日被赤峰市人民检察院取保候审。2014年9月22日，被敖汉旗人民法院取保候审。

上诉人（原审被告人）石某，男，1972年8月12日出生于内蒙古赤峰市，汉族，大学文化，赤峰市红山区公安分局副局长，现住赤峰市。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年2月14日被赤峰市人民检察院取保候审。2014年9月22日被敖汉旗人民法院取保候审。

审理经过

敖汉旗人民法院审理敖汉旗人民检察院指控原审被告人张某1、张某2、刘某、石某犯玩忽职守罪一案，于二○一五年一月二十一日作出（2014）敖刑初字第236号刑事判决。原审被告人张某1、张某2、刘某、石某均不服，分别提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人张某1、张某2、刘某、石某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定：2013年10月31日9时30分，赤峰市巴林右旗查干沐沦镇四家村村民张某（1995年4月2日出生）到赤峰市生殖健康专科医院（以下简称赤峰市生殖医院）做引产手术。同年11月5日上午，赤峰市生殖医院护士梁晓华（2014年7月4日因犯拐骗儿童罪被赤峰市红山区人民法院判处有期徒刑二年）在为张某进行内诊时，发现张某的病历显示张已怀孕35周以上，认为张某引产下来的婴儿有存活可能，遂电话联系其表哥温国强及其家人，询问是否收养这个有可能存活的引产婴儿，温国强当即表示同意收养，梁晓华让温做好来赤峰收养孩子的准备。

当日12时许，赤峰市生殖医院医生为张某进行引产手术，术后，梁晓华发现引产儿系活婴，遂对婴儿进行抢救护理措施。该男婴被救活后，梁晓华既未将此情况向单位领导汇报，也没有告知在此医院住院观察的婴儿母亲张某及其亲属，私自决定将男婴送给温国强收养。当日16时，温国强、刘桂英夫妇赶到赤峰市生殖健康医院，从梁晓华手中将男婴抱走，带回家中抚养。

2013年11月7日14时许，阿鲁科尔沁旗公安局双胜派出所接到匿名举报，称温国强家有一名来历不明儿童，阿旗公安局刑警大队副大队长于志民指派民警苏建章（现在赤峰市松山区人民法院审理中）进行初查，阿旗公安局受理初查后，对温国强家收养的婴儿及时进行布控，并抽取婴儿及张某血液做DNA比对，以确定母子关系，同时请红山区分局协助调查。被告人张某1受指派负责协查此案，并已掌握男婴被拐走的事实情况。后张某委托家人于2013年12月10日到红山区分局报案，称赤峰市生殖医院涉嫌拐卖儿童。红山区分局受理后，被告人张某1作为主承办人开始初查，初查后，被告人张某1填写受案登记表，当天，张某1指派其他干警调取了梁晓华和温国强母亲的户籍材料，确定二人系两姨表兄妹关系。

12月12日10时，被告人张某1电话联系阿旗公安局，通过传真调取张某和温国强笔录，下午张某1到医院调查取证。12月18日上午，张某1安排干警补充梁晓华笔录，下午找法制大队把关。时任法制大队副大队长的被告人张某2看了案卷材料，共同商议认为既不构成拐卖儿童罪也不构成拐骗儿童罪，且阿旗公安局正在初查，建议不予立案。当日下午4时许，被告人张某1向分管刑警大队的副局长被告人石某进行汇报，称已与法制大队沟通，并且说明了上述理由，石某同意不予立案。

下午5时许，张某1向张某的母亲赵某某及其代理人口头告知不予立案决定，赵某某及其代理人索要书面文书。随后，张某1安排人员制作呈请不予立案报告，以没有犯罪事实呈请不予立案。19日上午，经被告人石某签字后，张某1等人向张某及其委托代理人送达不予立案决定书。12月20日上午，张某及其委托代理人申请复议，要求以拐卖儿童或拐骗儿童案立案侦查。被告人张某2接待并受理，同时调卷重新进行审核。12月25日上午，张某2向法制大队长被告人刘某汇报，刘某经阅卷审查和查询相关法律及法规后，提出三点维持不予立案理由，一是阿旗公安局是最先受理机关，立案也应由阿旗立案；二是没有金钱交易不构成拐卖；三是梁晓华送养婴儿没有违背张某意志脱离监护。随后刘某向分管领导本局的纪委书记郭某进行了口头汇报，郭提议上局长办公会集体通案。12月26日上午，红山区分局局长梁某，纪委书记郭某，被告人刘某、张某2参加研究，被告人刘某进行汇报，经研究和讨论，作出维持原不予立案决定的复议意见，并于2013年12月26日向张某代理人送达。张某母亲赵某某在接到复议决定后，产生了公安机关”不愿管、不给管，互相支拖”的想法，以致投诉新闻媒体”焦点访谈”。2014年1月6日晚，中央电视台一套”焦点访谈”节目对此案进行了专题报道。

上述事实有证人证言、书证、被告人供述等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第8条、第9条之规定，公安机关在接到关于拐卖儿童犯罪的报案，经审查符合管辖规定的，公安机关应当立即以刑事案件立案，迅速开展侦查工作。

本案中被告人张某1，作为主承办人在接到拐卖儿童报案后，没有按照”打拐”及相关法律规定立案，并展开侦查工作，未认真研究相关法律规定，对明显应予立案侦查的刑事案件，却草率提出没有犯罪事实不予立案的意见，并报法制大队审核，其上述行为属玩忽职守行为；被告人张某2在审核被告人张某1提交的不予立案决定过程中，同样未正确履行职责，未认真研究相关法律规定，对明显构成拐骗儿童犯罪应予立案侦查的案件，做出同意不予立案的审核意见，属玩忽职守行为；被告人石某，负责刑事案件审批，在这起案件的最终把关审批过程中，没有认真研究、审核证据材料，未正确履行职责，对明显构成拐骗儿童犯罪应予立案侦查的案件，草率做出没有犯罪事实不予立案的决定，属玩忽职守行为；当事人申请复议后，被告人刘某，作为复议案件的承办人，在复议过程中，未认真审核证据材料，未正确履行职责，对明显构成拐骗儿童罪应予立案侦查的刑事案件，却提出维持不予立案决定的复议意见，属玩忽职守行为。四被告人在查办、审核、复核该案件过程中均没有提出按照管辖的规定将受案材料移送阿旗公安局，导致对本案有管辖的阿旗公安局和红山区公安分局都没有立案，是不正确履行职责的表现。四被告人的行为亦属玩忽职守行为。2013年11月5日张某的孩子出生到2014年1月6日焦点访谈节目报道，经过两个月的时间，张某向公安机关报案称拐卖或拐骗儿童案件没有立案是客观事实，致使当事人产生公安机关不给管的想法，所以求助于焦点访谈。”焦点访谈”属新闻评论节目，是强势媒体中颇具影响力的深度报道。其对本案的报道注重强调对公权力监督，引起社会各界的极大关注，造成了恶劣的社会影响。可以认定四被告人的玩忽职守行为与恶劣社会影响有因果关系。

原审法院认为，被告人张某1、张某2、刘某、石某身为公安机关工作人员，在查办、审核案件过程中，未认真研究相关法律规定，未正确履行职责，对应当立即立案侦查的案件，草率的作出不予立案的决定；在明知阿旗公安机关对张某的报案已先期受理的情况下，未及时进行沟通并移送相关材料，导致对案件有管辖权的公安机关均未立案。玩忽职守罪的行为方式包括不履行职责和不正确履行职责，本案中不能否认四被告人都着手对张某的”报案”开展了工作，但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的相关规定，对于此类报案公安机关审查其有管辖权的，就应立即立案。而本案中的四名被告人，无论是主承办人张某1、审核人张某2、审批人石某还是复议承办人刘某均没有依法作出立案决定，也没有提出按照管辖的规定将受案材料移送阿旗公安局管辖的意见，更没有报赤峰市公安局指定管辖，而是草率的作出和复议维持不立案的决定，是不正确履行职责的表现。因四被告人的不正确履职行为，致使报案人求助焦点访谈节目并公开报道，造成恶劣社会影响。四被告人均为国家机关工作人员，故四被告人的行为均已构成玩忽职守罪。考虑本案有集体决策行为，责任比较分散，四被告人亦不是决策者，犯罪主观恶性较小，犯罪情节轻微，根据本案具体情况，经本院审判委员会讨论决定。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零二条第一款的规定，判决：一、被告人张某1犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。二、被告人张某2犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。三、被告人刘某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。四、被告人石某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

二审请求情况

宣判后，原审被告人张某1、张某2、刘某、石某均不服，分别提出上诉。原审被告人张某1、张某2的上诉理由是：原审判决对张某求助焦点访谈的时间顺序、原因等认定错误。对焦点访谈内容没有进行事实审查，对焦点访谈造成恶劣社会影响的因果关系认定错误。上诉人按着法律规定依法履行了职责，上诉人对案件性质理解有异议，并不构成玩忽职守罪。其仅仅是案件承办人，对案件立案与否，没有决定权。原判决对法律的适用违反了罪刑法定原则，错误的理解了其所引用的法律。原判决没有引用《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》，导致出现上诉人有罪的错误判决。请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，改判上诉人无罪。

原审被告人刘某的上诉理由是：上诉人认为梁晓华的行为不构成犯罪，是对法律的理解与适用问题，即使理解和使用的不正确，也不构成刑法意义上的主观过失。上诉人在办理复议过程中，认真审查了证据材料，按内部程序向分局负责人进行了请示汇报，对局长办公会议形成的集体决议进行了执行，依法正确的履行了职责，客观上不存在玩忽职守的行为。新闻媒体绑架法律，一审不是在依据法律事实进行裁判，而是在按着失实的新闻媒体报道进行判决。新闻媒体进行报道不是衡量造成恶劣社会影响的客观标准。一审判决认定上诉人有罪的标准不具有客观性。复议决定是经局长办公会议集体研究决定的，上诉人的角色只是案件承办人，不是作出复议决定的决策者。作出复议决定的决策者未被认定有罪，作为承办人的上诉人何罪之有，一审判决显失公正。上诉人的行为不构成犯罪，请求二审法院撤销原判，改判无罪。

原审被告人石某的上诉理由是：一审判决对焦点访谈介入的原因认定错误，对焦点访谈内容未经依法审查而直接作为证据使用，对焦点访谈节目没有客观报道造成的恶劣社会影响错误的认定为上诉人原因造成，错误的认定因果关系。一审判决对法律理解和适用错误。上诉人系履行职权性、阶段性职务活动，系间接责任人员，仅是造成结果发生的条件，不是起决定性作用的人员。上诉人作为负责人未作违法决定，不存在指使、授意、强令行为。在本案中，上诉人非集体研究决定的负责人。上诉人的行为不构成玩忽职守罪，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无罪。

本院查明

经二审审理查明:2013年10月31日9时30分，赤峰市巴林右旗查干沐沦镇四家村村民张某（1995年4月2日出生）到赤峰市生殖医院做引产手术。2013年11月4日下午3时30分，赤峰市生殖医院医生为张某羊膜腔内注射利凡诺4ml。11月5日上午，赤峰市生殖医院护士梁晓华（2014年7月4日因犯拐骗儿童罪被判处有期徒刑二年）发现张某的病历显示张已怀孕35周以上，认为张某引产下来的婴儿有存活可能，遂电话联系其表哥温国强及其家人，询问是否收养这个有可能存活的引产婴儿，温国强当即表示同意收养，梁晓华让温做好来赤峰收养孩子的准备。11月5日12时许，赤峰市生殖医院医生对张某给予椎管内麻醉行无痛引产术，术后，梁晓华将装有引产产下的”死婴”装进塑料袋放至产房储藏间。后梁晓华在收拾卫生时听见储藏间有婴儿的啼哭声，发现引产儿系活婴，遂对婴儿进行抢救护理措施。该男婴被救活后，梁晓华既未将此情况向单位领导汇报，也没有告知在此医院住院观察的婴儿母亲张某及其亲属，私自决定将男婴送给温国强收养。当日16时，温国强、刘桂英夫妇赶到赤峰市生殖医院，从梁晓华手中将男婴抱走，带回家中抚养。

2013年11月7日14时许，阿鲁科尔沁旗公安局双胜派出所接到匿名举报，称温国强家有一名来历不明儿童，双胜派出所进行暗中摸排、了解后转交刑警大队。大约过了40分钟左右，阿旗公安局刑警大队副大队长于志民指派民警苏建章（2015年1月13日因犯玩忽职守罪被赤峰市松山区人民法院判处定罪免刑）等人到达现场进行初查，对温国强家收养的婴儿及时进行布控，同时请红山区公安分局协助调查。2013年11月10日，阿旗公安局对张某作询问笔录，告知孩子没有死，是否想要孩子，张某明确表示不想要这个孩子。阿旗公安局提取婴儿及张某血液后，2013年11月22日送至赤峰市公安司法鉴定中心做DNA检验，以确定母子关系。2013年12月3日，赤峰市公安司法鉴定中心出具的鉴定结论为，温国强家男婴和张某符合生物学单亲遗传关系。上诉人张某1负责协查此案，已掌握男婴被拐骗的事实。2013年12月10日，张某委托家人到红山区公安分局报案，称赤峰市生殖医院涉嫌拐卖儿童。红山区公安分局受理后，上诉人张某1作为主承办人受案当天指派其他干警调取了梁晓华和温国强母亲的户籍材料，确定二人系两姨表兄妹关系。12月12日10时，上诉人张某1电话联系阿旗公安局，通过传真调取张某和温国强笔录，下午张某1到医院调查取证。12月18日上午，安排干警补充梁晓华笔录，下午张某1找法制大队把关。时任法制大队副队长的上诉人张某2看了以上案卷材料，共同商议认为既不构成拐卖儿童罪也不构成拐骗儿童罪，且阿旗公安局正在初查，建议不予立案。当日下午4时许，上诉人张某1向分管刑警大队副局长的上诉人石某进行汇报，称已与法制大队沟通，并且说明了上述理由，石某同意不予立案。下午5时许，张某1向张某母亲及其代理人口头告知不予立案决定，张某母亲及其代理人要书面文书。随后，张某1安排人员制作呈请不予立案报告，以没有犯罪事实呈请不予立案。19日上午，经上诉人石某签字后，张洪波等人向张某的母亲及其委托代理人送达不予立案决定书。12月20日上午，张某及其委托代理人申请复议，要求以拐卖儿童或拐骗儿童案立案侦查。法制大队张某2接待并受理，同时调卷重新进行审核。12月25日上午，张某2向时任法制大队长的上诉人刘某汇报，刘某经阅卷审查和查询相关法律及法规后，提出三点维持不予立案理由，一是阿旗公安局是最先受理机关，立案也应由阿旗立案；二是没有金钱交易不够拐卖；三是梁晓华送养婴儿没有违背张某意志。随后刘某向分管领导纪委书记郭某进行了口头汇报，郭提议上局长办公会集体通案。12月26日上午，红山区分局局长梁某，纪委书记郭某，刘某、张某2参加研究，上诉人刘某进行汇报，经研究和讨论，维持原不予立案决定的复议意见，并于2013年12月26日向张某的母亲及其代理人送达。张某母亲赵某某在接到复议决定后，产生了公安机关”不愿管、不给管，互相支拖”的想法，以致投诉新闻媒体”焦点访谈”。2014年1月6日晚，中央电视台一套”焦点访谈”节目对此案进行了专题报道。

上述事实有经原审法院庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证明：

1、赤红公党发（2012）3号文件证实：上诉人张某1于2012年4月7日被赤峰市公安局红山区分局任命为分局刑侦大队副大队长。

2、赤红党干字（2013）23号文件证实：上诉人石某于2013年6月18日被中共赤峰市红山区委员会任命为红山区公安分局副局长。

3、赤红公党发（2013）7号文件证实：上诉人石某系分局党委委员、副局长，工作范围为协助局长工作，分管刑侦大队、经侦大队、禁毒大队。

4、赤红党干字（2013）28号文件证实：上诉人刘某于2013年6月18日被中共赤峰市红山区委员会任命为红山区公安分局法制大队大队长；上诉人张某2于2013年6月18日被中共赤峰市红山区委员会任命为红山区公安分局法制大队副大队长。

5、公安部关于印发《公安机关法制部门工作规范》的通知（公通字（2006）82号）证实：县级公安机关法制部门领导本辖区的公安法制工作，具体职责包括依照规定对有关案件进行法律审核。

6、呈请不予立案报告书证实：红山区公安分局刑事侦查大队对张某所报拐卖儿童案向有关领导请示报告，其中报告书中记载不予立案侦查的理由是：张某孕35周后于2013年10月30日入住赤峰市生殖医院，做引产手术。2013年11月5日张某胎儿娩出，胎儿无生命体征，被放入医疗垃圾袋，约10分钟后，胎儿出现生命体征并啼哭，经抢救胎儿恢复正常，于是护士梁晓华将婴儿送予亲属抚养。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第110条之规定，此案不符合立案标准，呈请不予立案。

7、关于温国强、刘桂英夫妻送一名男婴到派出所的情况说明证实：2013年12月26日上午张某等5人到赤峰市生殖医院讨要孩子并要求给说法，民警王某了解到情况后及时向所领导汇报并及时向分局情报中心、国保大队报告情况。27日下午，医患双方未达成任何结果。后医院相关人员要求派出所为孩子出具相关证明，被民警拒绝。2013年12月28日，温国强夫妻到派出所，希望给出具一份证明，被民警拒绝，同时民警告诉温国强夫妇，男婴暂由他们抚养，不能遗弃虐待，待有关部门出具处理结果后，随时送回有关部门或人员手中。后温国强夫妇抱孩子离开派出所。

8、温国强夫妇出具的材料证实：温国强夫妇抱养的孩子是温国强表妹抱给的。

9、证人梁某的证言证实：我是红山区公安分局局长。不予立案决定不需要我审批，由分管副局长审批就可以。复议维持不予立案得经过我同意。2013年12月26日上午，郭某、刘某、张某2、萨琪在我办公室开的会，刘某做的汇报，萨琪做的记录。刘某汇报说2013年11月5日，张某在其哥的陪同下，在赤峰生殖医院引产生下一名男婴。生下时是死婴，被护士梁晓华扔到手术室的储物间内，时间不长返回来时发现该婴儿复活。梁晓华给其表哥温国强打电话，问是否要这个孩子，温国强同意，于是打车到医院将该男婴接回家。后被其邻居发现后举报到阿旗公安局，阿旗公安局调查后让红山公安分局协助查几份医院的材料。红山刑警大队民警根据阿旗公安局的要求取了材料。12月10日张某的母亲赵某某到红山区公安局报案，要求红山分局追究赤峰市生殖医院相关人员拐卖儿童的刑事责任。12月19日，刑警大队作出不予立案决定，送达后申请复议，12月26日，我们审核后的意见是维持不予立案决定，理由是：温国强和梁晓华没有金钱交易，故不构成拐卖儿童罪；梁晓华没有拐骗的主观故意客观上没有实施利诱和蒙骗的行为，也不构成拐骗儿童罪；同时阿旗公安局已经受理在调查，所以我局不予立案。我听了以后认为理由比较充分，就同意了不予立案的复议结论，其他人都同意，没有提出异议。后来我看了案卷，才知道办案人、审核人阅卷不细，包括我在内，对相关法律的知识理解不深、不透。造成这种严重错误的原因是办案人没有吃透案件，出现问题没有及时沟通协商，业务不熟。

10、证人王某的证言证实：我在红山区哈达街派出所工作。2013年12月25日下午，赤峰生殖医院院长郑天生给我打电话说，张某在医院引产，孩子活了，被护士送给她表哥了，让陈桂英副院长联系我，做一下张某的工作。我说，你出一个书面的东西，第二天联系我。26日早，我到赤峰生殖医院，陈院长把报案材料给我，材料上注明了张某的电话。我给张某打电话，她关机。我把情况告诉了陈院长。大约26日9点半到10点，陈院长给我打电话说张某一家人到医院闹事，要求我们去帮助维持一下秩序。我和所领导打了招呼就去了。我到医院时，张某的表哥说了两点：一是想要孩子，二是孩子从出生到现在有两个月了，究竟是什么情况。后来我给孙所长汇报，孙所说让我写材料给情报中心报告。后来他们要求见梁晓华，陈院长说见不了，后来经劝说他们就走了。12月27日，我又到医院，跟陈院长建议积极和家属协商赔偿，大约下午2点左右，陈院长给我打电话，说对方要来，让我们配合一下，后我和韩某一起出警、我们到时张某的表哥一人来了。后来他们开始谈判，张某的表哥提出三个问题，一是坚决要孩子，并要求医院给重新DNA鉴定，二是孩子是怎么活的，怎么出去的，要求出书面的解释，三是好像说是要钱的事。后来争吵了一会也没结果，张某的表哥就走了。大约28日8点多，陈院长给我打电话说温国强夫妇来医院了，要将孩子送派出所，我说不行，后来我让他们写上身份证号和联系方式，证明他们愿意随时将孩子归还。

11、证人韩某的证言证实：我在红山区哈达街派出所工作。2013年12月27日下午，我和王某去出警，我俩到医院会议室，见引产方只来了一个小伙子，医院方有陈院长和一个小伙子，当时医院有一个人正在录像，对方那人拿出身份证和委托书，说他是引产方的远方表亲。后来他们就开始谈判，他们提出三个问题，一是要求医院给重新做DNA鉴定，二是孩子是怎么活的，怎么出去的，要求出书面解释，三是让医院赔偿引产方的精神损失等。后来争吵了一会，也没有结果，就都走了。

12、证人徐某1的证言证实：我在红山刑警大队工作。张某引产的病历等17页材料是他和戈晓锐在赤峰市生殖医院调取的。

13、证人郭某的证言证实：我市红山区公安分局纪委书记。2013年12月25日下午，快下班时，张某2到我办公室，说有一起不予立案复议案件，明天到期，我问他什么案子，他说刑警队办的一起拐卖儿童案，19日作出不予立案决定。我问谁审核的，我说他审的。我问是谁批的，他说是石局长。还说12月20日，报案人不服提出复议申请，明天到期，需要作复议决定。我问他复查了吗，他说已经复查了。我问刘某知道吗，他说知道，向刘某汇报了，还一起研究过。我说把刘某叫来。刘某过来后，我问他这个案子他知道吗，看卷了吗？他说他知道，最早张某1拿了几份材料找他看过，他让刑警队补查了。我让张某2介绍下案情，张某2讲卷内有阿旗公安局传真来的引产女孩张某笔录、抱养人温国强笔录、接生护士梁晓华、接诊大夫张楠、接生大夫郑芮的笔录，还有分管院长陈桂英笔录。我问张某2当时婴儿出生时是活的还是死的，张某2说是死的。我问大夫知道这个事吗，笔录上说不知道，是梁晓华私自送走的，送给阿旗她表哥了，而且在阿旗公安局找到孩子后问张某要孩子吗，张某说不要。从材料看没有金钱交易，不存在买卖儿童犯罪。后来，刘某说张某是做引产手术，主观不想要孩子，之后从阿旗公安局给张某做的笔录上看，也明确不想要孩子，这个案子连拐骗儿童罪都不够。我问刘某啥意见，刘某说在复查期间刑警队没有提出新的证据，张某2复查了，他也看过案卷，他说他看也不够。我说这个案子我也定不了，这个案子得走集体通案，跟梁局长汇报一下吧。26日上午，在梁局长办公室召开了局长办公会进行集体通案。参加人员有梁局和我、刘某、张某2及大队内勤萨琪。由刘某做了汇报，说了三点意见，一是根据办案部门提供证据，不能证明梁晓华与温国强之间有买卖婴儿的行为，梁晓华将婴儿送给温国强，不是”以出卖为目的”不构成买卖儿童犯罪，二是根据现有证据来看，张某在医院做的是引产手术，正常情况下应是死婴，主动引产就是不想要孩子，虽然梁晓华没有告知张某婴儿还活着的事实，但梁晓华送养的婴儿不是主动采用欺骗、利诱方法在监护人监护下骗过来的，客观上未实施拐骗行为，当阿旗公安局告知张某孩子还活着时，张某明确表示不要孩子，这是一种事后确认行为，表明其放弃抚养权和监护权。三是阿旗公安局在我局之前已对这起案件进行了受理和开展了调查，阿旗是最先受理机关，根据相关法律规定，此案如果涉嫌犯罪，应由阿旗公安局进行立案。当时梁局问法制是什么意见，刘某说是建议维持，后来梁局说那就维持原不予立案决定。当时萨琪做了会议记录。会后张某2就拿呈请批准复议决定报告书，找我签字。该案复议承办人是刘某和张某2，我们维持不予立案决定的理由是，认为此案阿旗公安局已先于我局受理，且现有证据不能证明存在拐卖和拐骗儿童的犯罪事实。公安部门的复议案件由法制部门办理。这里的办理包括受理、审查，呈请批准、制作法律文书及送达等。从案件材料上看阿旗公安局正在查这个案件，没有人跟我说是什么原因。根据2010年最高法检、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪意见》和2013年公安部《公安机关关于办理刑事案件程序规定》及2000年最高法检、公安部等六部分《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》等法律规定，拐出地、拐入地以及中转等均有权对此案进行管辖，几个地区都有管辖权的，一般由最先受理的司法机关管辖。对于管辖争议，争议各方面应当在法定期限内尽快协商解决，协商不成的，报请共同上级机关确定管辖等等。当时不知道有争议，也不知道阿旗后来不给管了。在今年1月6日焦点访谈报道后，问过承办人张某1跟阿旗联系了吗，他说多次联系过，他们帮阿旗查过材料，还知道已给孩子做DNA亲子鉴定等。法制部门给我汇报时，没有人同我讲过这个案子阿旗公安不给管。就是说刑警队办理一起拐卖儿童案件，从阿旗公安局的材料看，阿旗正查着呢。没有人跟我讲阿旗不给管的事，如果出现管辖争议，也是由办案单位负责，向他们的分管领导汇报，法制只负责审查证据。没想到这个案件引起这么大的关注，确实造成了不良的后果。

14、证人徐某2的证言证实：我在刑警大队任副大队长。2013年12月18日，我在单位值班，杜金平到我办公室找我，说张队带着我们搞了一个案子，法制也拿出不予立案的建议，现在找不到张队了，法制也要下班，让我给签一下字。他拿出两份呈请不予立案报告，其中一份张某1已经签署意见，呈请不立案理由是不符合立案标准，另一份新改的，呈请不立案理由是没有犯罪事实。杜金平说法制讲呈请不予立案理由写不符合立案标准不对，不符合法律用语，理由改为没有犯罪事实。我当时看到张某1已签字，就没多加考虑，也没同张某1队长沟通，我就替他签了。

15、证人张某3的证言证实：我是红山公安分局法医。2013年12月12日下午，张某1给我打电话，说阿旗公安局刑警队查一个引产后小孩活了让护士送人的案子，准备去医院调查取证，有些专业术语让我帮助解答一下。我到赤峰市生殖医院时，张某1、杜俊宇、杜金平、章和平他们在一楼等着。是陈桂英接待的我们，张某1按排他们给陈院长和接诊大夫张楠做了材料，接生大夫郑芮当天因下乡没有记材料。12月18日上午，郑芮到刑警队记的材料。后来我去张队办公室，张队说这个案件是阿旗公安局让咱们协查的，他们已联系小孩和他母亲做DNA鉴定，人家那头正做工作，一个案子不能两个地方立。后来我和张队到法制大队找刘队，张队说，护士抱小孩子的事材料齐了，你们给把关定性。刘某说找张某2给看看。张某1介绍案情后将案件材料交给张某2。张队说”这个案子开始阿旗公安局让咱们协查了，后来张某的母亲和律师带张某委托书又来咱们这报案来了，阿旗那边正查着，阿旗那边也联系做DNA鉴定了，我跟阿旗罗队联系过，罗队他们那头认为不够刑事案件”等。张队还说，家属在宾馆等了好几天了，要一个结论。张某2最后讲，从材料看，没有钱的事，拐卖构不成，是不要的孩子，没有欺骗等手段，我看拐骗也不够，要是那头查着，咱们再立就不符合规定了。这样就定下来不予立案了。后来张某的母亲和一个律师来了，张队跟他们讲，你们的案子我们也帮阿旗协查了，你们委托律师报案，我们也补充了材料，并介绍了查证情况和做了那些工作，还说法制科也已看了卷，章和平又说没有给钱，不构成拐卖。后来张队说我们已决定不立案，如果不服，可以申请复议还可以找检察机关立案监督，你这事阿旗也给你们查着，这头不立案，你们可以找阿旗公安局。律师说要求复议，张队说让他们第二天来取不立案通知书。

16、证人姜某的证言证实：我在刑警大队任副中队长。2013年11月7日，张某1给我打电话说阿旗刑警队在处理一起拐卖婴儿的案子，要查婴儿来源，阿旗公安局控制了抱孩子的人温国强，温讲是梁晓华给抱的，让我们配合找赤峰市生殖医院护士梁晓华了解情况，帮助阿旗公安局做一份笔录。后来我们给梁晓华做了材料。11月8日徐某1、戈晓锐去医院调取张某引产的病历材料后交给张队了。2013年12月10日上午，张某的母亲和张某的委托代理人来到我们刑警队说，他们的事阿旗不给立案，让到红山区报案。我给张队打电话，后来张队下楼让他们先回去了。张队让我拿上以前为阿旗公安局取的材料，找法制的刘某队长，刘队看了材料后说材料太少，下不了结论，让我们把阿旗的前期材料调出看看再说。后来张队让我找杜金平把受案表打出来。下午上班杜金平填好的受案登记表给了我，我给了张队。

17、证人赵某某的证言证实：她是张某的母亲。她找焦点访谈的原因就是到那里那里不立案。

18、上诉人张某1的供述证实：2013年11月7日下午5时许，我接到了阿旗刑警大队大队长罗海洋的电话，说他们正在查一起疑似拐卖儿童的案件，抱养人阿旗温国强和婴儿已找到，让我们协助到赤峰市生殖医院查找护士梁晓华、给其做记录，看是否有金钱交易，是否存在拐卖儿童的行为，并让我们及时联系，笔录材料先放在我们这里。挂了电话，我就安排当日值班的刑警中队副队长姜某去医院查此事，协助阿旗做材料、掌握案件材料并及时与罗海洋联系。2013年11月8日，姜某来到我办公室向我汇报说梁晓华的材料、户籍证明、张某的引产病历都取了，并就工作情况已向阿旗刑警大队做了说明。2013年12月10日上午11时许，我接到了姜某的值班电话，说阿旗让协助的那起拐卖儿童案件的受害人张某的母亲和律师来我们这里报案。我接待之后，律师说这起案件阿旗刑警大队不给管了，所以来红山刑警大队报案，孩子在温国强手里，要求以拐卖儿童罪追究医院和温国强的刑事责任。同时向我们提交了相关案卷材料。我想给张某做一份材料，但律师说张某因此事受到刺激，不方便见人。听后，我首先考虑到11月7日阿旗让我局协查相关材料，我局是否可以受理，就告诉律师回去等。12月10日下午上班后我就与阿旗的罗海洋进行了电话联系，说明了张某的母亲及律师来报案的情况，并问阿旗不管了是怎么回事，罗海洋说他们正查着，也找到了张某，张某明确说不要这个孩子，他们看也不够。我说把材料传给我们一份，我们了解一下情况，好给报案人答复。11号上午，我们接到了传真，是阿旗刑警队询问张某和温国强的两份笔录。由于我们拐卖案件很少，对案件性质和管辖把握不准确，在律师走后，我就把相关材料送去法制大队大队长刘某处要求对案件进行相关指导，他看完材料提出三点建议：一是向阿旗核实是否受理的情况；二是去医院调查相关医护人员材料；三是查证温国强和梁晓华是否存在表兄妹亲属关系。最后建议先受理，把材料收集全了再具体确定下一步。我回到办公室，让姜某按照刘队的意见，受理初查此案，调取温国强和梁晓华双方母亲的户籍证明。12月12日上午，由于姜某忙不开把材料交回，12日下午，我先联系了法医张某3、基础中队副中队长杜俊宇。约下午3、4点，我相约杜俊宇、章和平、杜金平和张某3去医院，陈桂英副院长进行了接待。我、章和平分别给接诊大夫张楠、副院长陈桂英做了一份笔录，杜金平记录的。我看梁晓华的材料需要补充，就安排张某3继续联系。12月13日上午，我查询了赤峰市公安局110接警平台11月7日报案并对录音进行了下载，内容是11月7日早晨7时多有一男子，向阿旗110报警称阿旗双胜镇温国强家抱养了一个孩子，要求查处。12月16日上午，张某的母亲和律师找我问案件具体进展，我答复正查着。12月17日下午，我安排杜俊宇再次联系医院，让郑芮和梁晓华赶紧来做笔录。当天下午，我得到消息称12月3日市局已经对这起案件出具了DNA鉴定结果。12月8日上午快下班时，我、杜俊宇、张某3对案卷材料进行三点讨论。其一、构不成拐卖儿童罪，因为没有金钱交易。其二对是否构成拐骗儿童掌握不好。其三，阿旗正在受理此案，我们是否还能立案。18日下午，我和张某3去法制找刘某，刘某忙着下去检查，告诉副大队长张某2看。于是我俩就去找张某2。我对张某2说：这个案子在11月7日协助阿旗取了材料，刘队提出了补充意见，我们根据刘队的建议补充了材料，你给看看把把关。张某2一边翻阅案件材料，一边问了我们几个问题，由我和张某3做了回答，同时也探讨了第一拐卖是构不成了，没有买卖关系；第二是否构成拐骗，张某2说张某引产说明已经放弃了对孩子的监护权，梁晓华从垃圾堆抱走了孩子，不存在欺骗、利诱情形，主观上无犯罪故意；三是从现有材料看已经做了DNA鉴定，一般做鉴定是在立案之后，所以认为阿旗还在受理，我们不应该立案，还是应该由阿旗继续受理。我们队对法制给出的建议认可，达成了该案不予立案一致意见。12月18日下午，我从张某2办公室出来，就向分管局长石某口头汇报了案件具体情况和整个办案过程。石局长问是否问了法制部门意见，我说法制部门意见和我们一致，石局长说如果一致就安排告知当事人。下午5时许，我联系了张某母亲和律师，他们来之后，我、杜金平、章和平、张某3共同对他们提出的问题及我局对不立案决定进行了解答和告知。他们当场表示不服，要正式书面法律文书。第二天我让杜金平开的手续，做的呈请不予立案报告书，我签的字。在2014年1月6日，焦点访谈节目播出后，我才知道还经过我们局复议做出了维持不予立案决定。我们刑警队开始制作的报告引用的是依据刑事诉讼法第110条之规定不符合刑事案件立案标准，呈请不予立案。法制大队将”不符合刑事案件立案标准”改为”没有犯罪事实”。我当时理解的不符合立案标准就是没有犯罪事实和犯罪情节显著轻微不需要追究刑事责任及不属于我们管辖。不予立案之后，我们没有将案件移送。管辖权异议问题，我们一直没有提出来，也没有协商及汇报环节。

19、上诉人张某2的供述证实：2013年12月18日下午，法医张某3和刑警大队副大队长张某1到法制，找大队长刘某审核案件，因刘某下派出所检查，就叫我给审核一下，张某1简单给我介绍一下案情，并将案件材料交给我，张大队讲这个案子阿旗公安局让咱们协查了，后来张某的母亲和律师又来咱们这报案了，阿旗那边也查着，阿旗那边也联系做亲子鉴定了等等。张大队说家属在宾馆等好几天了，要一个正式的法律文书。我边看材料边讨论，我又向张某3问了几个专业问题，张大队讲他们刑警队认为不够，我将案件材料看了后，发现案件材料有报案材料，有张某引产病历，阿旗公安局传真来的引产女孩的询问笔录，护士梁晓华、大夫张楠、郑芮的笔录，还有分管院长陈桂英的笔录。从案件材料看，没有钱的事，拐卖构不成。看张某的笔录讲其不要孩子，活的也不要，从法律角度涉案人没有违背监护人的意志等手段把婴儿拐骗脱离监护，我看拐骗也不够。另外阿旗传真的温国强的笔录是讯问笔录，我理解只有立案才能做讯问笔录，这说明阿旗已经立案了，按照规定一案不能两立，我就建议不予立案。2013年12月18日下午4、5点钟刑警大队的杜金平找我，叫我签署不予立案的审核意见，我看呈请不予立案理由写的是不符合立案标准，不符合刑事诉讼法第110条规定，应改为没有犯罪事实，让他回去修改，第二天，杜金平找我签的字。2013年12月20日，刘某领张某，其母亲及委托律师来我办公室，递交了申诉材料，要求我局撤销不予立案决定，要求以拐卖儿童或拐骗儿童案立案侦查。我告诉他们7日内给答复，他们就走了。12月23日刑警队将这个案件的全部材料交给我，我又重新看了一遍案卷，12月25日上午，我拿案卷材料向刘某汇报的，当时刘某认为阿旗那边已经受理，立案也应是阿旗立案，没有金钱交易不够拐卖，梁晓华送养婴儿没有违背张某意志骗离监护。下午刘某找我们分管领导纪委书记郭某汇报的。12月26日上午，梁局长组织召开局长办公会。当时参加人员有梁局、郭书记，刘某和我，刘某汇报的，当时刘某提出的意见是从现有的证据材料看不构成拐卖儿童、拐骗儿童罪，梁和郭听后都同意刘某的意见，我没发表意见。会后我就制做了呈请批准复议决定报告书及复议决定书，并找刘某和郭某签署了维持意见。26日下午，我送达给张某的委托代理人陈榕轩了。

20、上诉人刘某的供述证实：2013年12月25日下午5点左右，张某2拿着这个拐卖儿童案件材料向我汇报，说2013年12月10日，刑警队受理一起拐卖儿童案，刑警队经初查后呈请不予立案，他对案件进行审核后，同意办案部门的意见，提出不予立案建议，已经分管局长签批，在12月19日作出不予立案决定并送达报案人。12月20日，报案人不服提出复议申请。

21、上诉人石某的供述证实：2013年12月18日下午，张某1到我办公室，跟我汇报案子，他说2013年12月10日接到报案，报案人是张某的母亲和律师，以书面形式报案，诉求是追究拐卖儿童犯罪。刑警大队接到报案后立即受理并进行了初查，还向阿旗公安分局调取了张某和抱养人温国强的材料。2013年11月7日，接到阿旗公安局的电话协查，讲阿旗公安局接到疑似拐卖儿童的举报，委托查找接生护士梁晓华并记材料，通过电话沟通，阿旗已经受理并为其做了DNA鉴定。张某1讲他们没办过此类案件，对案子的定性拿不准，就找法制大队商量，最后刑警大队和法制大队统一意见，认为不予立案，理由一是阿旗已经受理正在查，二是梁晓华没有出卖的主观故意，没有金钱交易，不构成拐卖儿童罪，三是引产就是放弃了孩子生命权，阿旗公安机关找张某告之孩子还活着时，张也明确表示不想要孩子，故没有拐骗故意，就决定不予立案。我听了汇报后，问法制是什么意见，法制大队也同意不予立案。我告诉张某1在答复报案人时，要告知其救济途径，可以进行复议、复核，还可以到检察机关走立案监督程序。我没有看卷，就是听的汇报。张某1说他让报案人找阿旗，但报案人说阿旗公安局不给管，让找我们管。我们局里对不予立案的都报法制大队。我认为这个案子就应该由阿鲁科尔沁旗立案，不存在争议就没有向上级机关汇报，我没有同阿鲁科尔沁旗沟通协商过，张某1跟阿鲁科尔沁旗沟通过。

22、公安机关户籍证明证实：上诉人张某1、张某2、刘卫东、石某的自然身份。

本院认为

本院认为，上诉人张某1、张某2、刘某、石某身为公安机关工作人员，在查办、审核案件过程中，未正确履行职责，对应当立即立案侦查的案件，作出不予立案的决定；在明知阿鲁科尔沁旗公安局对张某的报案已先期受理的情况下，未及时进行管辖方面沟通，导致对案件有管辖权的公安机关均未立案，致使报案人求助”焦点访谈节目”并公开报道，造成恶劣社会影响，其行为均已构成玩忽职守罪。上诉人张某1、张某2、刘卫东、石某提出”其行为不构成玩忽职守罪”的上诉理由，本院认为，玩忽职守罪的行为方式包括不履行职责和不正确履行职责。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第8条、第9条之规定，公安机关在接到关于拐卖儿童犯罪的报案，经审查，符合管辖规定的，应当立即以刑事案件立案，迅速开展侦查工作。四上诉人虽然着手对张某的报案进行初查，但无论是承办人张某1、审核人张某2、刘某、审批人石某均没有依法作出立案决定，也没有与阿鲁科尔沁旗公安局沟通，而作出不立案的决定，是不正确履行职责的表现。因四上诉人的不正确履职行为，致使报案人求助”焦点访谈节目”并公开报道，造成恶劣社会影响。故其行为均符合玩忽职守罪的构成要件。四上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长王磊

审判员阿占

审判员乌江

裁判日期

二〇一七年五月二十五日

书记员

书记员杨梦溪

民警规避执法风险，每天都阅读“侠客剑”