“余金平交通肇事案”学者观点合集
【文献报告第73号】
“余金平交通肇事案”学者观点合集
整理人：欧阳丝雨
（安徽大学法学院硕士研究生）
【简要说明】
就昨日我平台推送王素丽同学就北京余金平交通肇事罪的文章后（“余金平交通肇事抗诉二审改判案”一、二审的合理性），引起学界对该案的法律问题、认罪认罚的实践问题的争论，本文整理众多学者关于该案的观点，并就以下三个问题进行探讨：
（1）判三缓四与实刑两年孰重孰轻？
（2）二审法院是否违反上诉不加刑原则？
（3）该案有无违背认罪认罚从宽制度的基本规定？
1
判三缓四与实刑两年孰重孰轻？
有人认为，在余金平交通肇事罪中，检察官提起抗诉不是为了被告人的利益。一审法院检查机关的求刑是判三缓四，而一审判决是2年实刑。检察机关抗诉的诉求按照认罪认罚量刑协商的结果即有期徒刑三年缓刑四年，如果不考虑缓刑，单从有期徒刑进行比较，一审判的是有期徒刑两年，而检察机关抗诉的是有期徒刑3年，故检查机关的抗诉请求是认为一审法院判轻了要求加重为3年有期徒刑。
对此，东南大学法学院博士李勇认为此种观点纯属在玩文字游戏，首先，上诉不加刑的本质在于禁止不利益变更，禁止不利益变更就是“对于被告人提出控诉的案件或者为被告人利益而提起控诉的案件，不得宣告比原判刑罚更重的刑罚”，也就是说为了被告人利益的抗诉也不能加重刑罚。是否“为了被告人利益抗诉”应实质解释为是否有利于被告人，是否实质给被告人带来利益。因此，缓刑与实刑相比，哪个更有利于被告人利益，显然是不言自明的道理。其次，其实体刑法中的刑罚轻重比较与程序法中量刑轻重比较存在差异，或者说实体法律适用中的刑罚轻重比较与“上诉不加刑”中的刑罚是否更符合被告人利益具有差异。在实体刑法中，刑法中的想象竞合从一重处等刑罚比较，通过比较法定最高刑、法定最低型等进行，不会考虑缓刑，因为在刑法语境中，缓刑只是刑法执行方式。但在程序法中，缓刑这个执行方式涉及“被告人的切实利益”。最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，二审不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。因此，此案中检察机关的抗诉实质上是为被告人争取利益，实质上是为了被告人利益而抗诉。最后，此案是认罪认罚案件，认罪认罚本质上是量刑协商，换言之，检察机关提出的量刑建议是经过双方协商而达成的，检察机关提出抗诉是为了“捍卫”这一协商成果，“捍卫”这一协商成果就是“捍卫”被告人的利益。从这个角度上来说，也可以看出检察机关抗诉是为了被告人利益而抗诉。
施鹏鹏教授在《认罪认罚从宽适用中的抗诉与改判问题》指出，在本案这一问题上，各主要职权国家的立法例是类似的，不应仅考虑抽象的量刑，还应考虑服刑的实际情况，因此“有期徒刑2年”要比“有期徒刑3年、缓刑4年”厉害。
龙宗智教授也在文章中发表自己的观点：“利用规范缺口加重刑罚，打破“被告不利益变更禁止”原则，该案二审，因有抗诉前提，因此加刑似属合法。但本案抗诉与上诉均为同一理由，即协议基础上的量刑建议应当尊重，而法院改判实刑缺乏法律依据。因此，抗诉与上诉均为被告人利益，具有同质性，在这种情况下，应当进行实质性判断，仍然适用“上诉不加刑”原则。
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二审法院是否违反上诉不加刑原则？
在《李勇：剖析余金平交通肇事罪二审判决中五个问题》文章中李勇指出，“上诉不加刑”的法理基础在于“禁止不利益变更”原则（又称不利益变更禁止原则），就是对于被告人上诉或者为被告人利益而上诉者，第二审法院不得宣告比原判更重的刑罚。上诉不加刑原则被称为保障被告人上诉权的基石。我国《刑事诉讼法》第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”但上诉不加刑也有例外，典型的例外就包括检察机关抗诉。我国《刑事诉讼法》第二百三十七条还规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。” 这里虽然没有将“人民检察院提出抗诉”限定为“为被告人利益”而抗诉，但是根据“禁止不利益变更”的法理，推导出这样的结论是自然而然的事情，也是实质解释的必然归结。所以，全国人大常委会刑法室释义指出“人民检察院提出抗诉的案件”，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”或许有人说，全国人大法工委的释义，也是学理解释，既不是立法解释也不是司法解释，但是符合法理和立法目的的学理解释，不得随意违反。法律是正义的文字表述，不能违背正义和法律，钻文字的漏洞。
施鹏鹏教授在《认罪认罚从宽适用中的抗诉与改判问题》也提出：“在检察院和上诉人都以量刑畸重为由提起抗诉或上诉时，法院能否直接做出更为严厉的判决？”。施鹏鹏教授给出的回答是二审法院的做法是不被允许的。此案也即二审法院的行为是否违反“上诉不加刑”原则，这里主要涉及“上诉不加刑”的理解问题。即《刑事诉讼法》第237条第2款关于“检察官提出抗诉”是否仅应解释为“检察官提出不利于被告人抗诉”，笔者持赞同意见。其基础法理类似于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第326条（“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚”），抗诉的范围（仅对其中一部分被告人的抗诉）及性质（提出有利于被告人的抗诉）将对法官的量刑权形成约束。这在域外代表性国家亦有类似的立法例。如德国《刑事诉讼法典》第331条第1款规定，“如果仅由被告人，或者为其利益由检察院或其法定代理人提出上诉，判决不得在犯罪行为的法律后果的种类与刑度上，作不利于被告人的变更”。据此，检察官提出有利于被告人的上诉，等同于仅由被告人提出上诉的情形，适用上诉不加刑的规定。葡萄牙《刑事诉讼法典》第409条（加重判罚的禁止）第1款规定，“仅由被告人一方对判决提出上诉，或者检察院专为被告人利益提出上诉，或者被告人和检察院专为被告人的利益而提出上诉的，审理上诉法院不得在制裁的种类和量刑上，作出相对于原判决更严厉的制裁措施，即使是针对未提出上诉的被告人”。但需要特别指出的是，有一些国家（较具代表性的如法国和意大利）的刑事诉讼法典（法国《刑事诉讼法典》第515条第1款和意大利《刑事诉讼法典》第597条第3款）仅是规定了如果检察官提起上诉，则二审法院不受“上诉不加刑”原则的限制，可以作出比一审罪重或罪轻的判决。但需要注意的是，这些国家法典中所规定的检察官上诉，仅限于不利于被告人的上诉，而未涉及有利于被告人上诉的情况。
清华大学丁宇愧博士在《上诉不加刑原则的规范探讨》一文中提到：“余京平案二审法院干掉被告人缓刑的理由：第一，用逃逸问题升格一档法定刑；第二，用自首问题干掉被告人减轻处罚的可能。”他认为在余案中，纵使二审法院有天大的理由，也不应该突破上诉不加刑原则给被告人加刑。如果确有量刑权之争一事，更应该以一审量刑为界，不要殃及池鱼。从法律文本上看，余案的判决似乎无可指摘，但根据刑事诉讼法第二百三十七条的规定，第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，但人民检察院提出抗诉不受该规定限制。然而，该案二审判决显然违反上述法律规定，违反了上诉不加刑原则。
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该案判决有无违背认罪认罚从宽制度的基本规定？
龙宗智教授在其文章中指出，“注意罚当其罪，但可能忽略认罪认罚应获得的程序利益”。
认罪认罚从宽制度，实际上是国家和刑事被告人之间的一种妥协：被告人放弃抗辩权包括不被强迫自证其罪的权利，并完成特定的法律义务及控方要求，然后国家收缩其刑罚权，让渡一定的诉讼利益。从本案情况看，检察机关代表国家与被告人达成协议，被告人认罪认罚，同时尽其能力补偿被害人亲属（160万赔偿对于普通纪检部门工作人员家庭并非易事），获得谅解，意在获得缓刑，检察机关也建议缓刑。而一审法院经审查认为协议不当，否定量刑建议作出实刑判决，这实际上是在被告人履行协议义务的行为不撤销的情况下，“国家”一方单方面地不履行协议承诺。这对当事人不太公平，不过这与我国法律在设计认罪认罚从宽制度时存在的一个漏洞有关，即未设计认罪认罚从宽的协议被否定后，对被告人的补救措施。导致有利于控诉的被告人的认罪供述及修补性法律行为仍然有效，但国家让渡其刑罚利益的承诺无效的不合理状态。
龙教授认为二审法院的裁判似乎并未明显体现认罪认罚从宽的程序利益。因为如终审判决的认定，肇事后逃逸，以三年为起点刑，有酒后驾车的从重处罚情节，且被害人无过错，被告负全责，但被告人具备自动投案，充分赔偿并获得谅解，认罪悔罪等从轻情节，那么，综合轻重情节量刑，判处三年半徒刑亦属正常。但本案属于适用认罪认罚程序的案件，终审判决对此并未否定，却在判决结果中实际上并未体现该程序特有的从宽价值，因此，龙教授认为此项判决似乎有悖于认罪认罚从宽制度的精神，对当事人亦不公平。
李勇在其文章中就如何理性看待认罪认罚制度问题提到：对于这类案件而言，检察机关的量刑建议特别是精准化的量刑建议，并不是因为检察机关要“夺取审判权”，而是认罪认罚从宽制度的本质所要求的；法院也不应该认为检察机关的量刑建议越精准就越是在“觊觎审判权”，而是应当从法理上深入理解认罪认罚从宽制度的本质和初衷。
这一问题亦涉及认罪认罚标准问题。山东大学法学博士赵恒在《都是“认罪认罚”案件，凭什么余金平案就成了“爆款”？》提出该案不适用于认罪认罚从宽制度的观点。关于认罪认罚成立标准问题，赵博士认为，在余金平一案中，余金平虽然供述了交通肇事，但一直否认是“明知发生交通事故且撞人”。这一行为是否满足“自愿如实供述自己的罪行”“承认指控的犯罪事实”的法定标准，一审法院似乎没有认定其构成认罪认罚，只是在判决书中列出相关表述，例如，“依法适用简易程序”“可认定为自首”“其系初犯”“得到被害人家属谅解”。而一审的检察院则可能同样从自首的角度看待认罪认罚的成立标准，只要构成自首，就一定是符合认罪认罚从宽制度的“认罪”标准了。其实并不必然。即使退一步讲，拒绝承认逃逸的行为，是否满足“承认指控的重要犯罪事实”，也值得慎重对待。二审法院鲜明地指出，“余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实”。在余金平案中，被告人一直否认逃逸。从逃逸的刑法评价角度看，它显然不是“个别事实情节”。实际上，人们之所以对余金平案产生分歧，就是因为大家对认罪认罚成立标准的看法不同。而不同的思路又似乎都可以在现有法律、司法解释的框架下得到解释，这显然是一个值得关注的现象。
当然，二审法院引用2018年《刑事诉讼法》第201条第二款的做法，似乎并不妥当。因为二审法院实际上已经否定了余金平构成认罪认罚，自然不能将这一条文作为裁判依据。这种裁判思路的挣扎、矛盾，反映了实务界办案人员对认罪认罚成立标准的疑问和困惑。
本文仅整理部分学者对此案观点，如有不足，欢迎大家留言指出。
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文献报告结束
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（现为安徽大学副教授、硕士生导师、研究刑事法学）
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