冯江：抗诉求缓被"打脸"案，二审加刑合法，专家们的辩点错了！|刑法库
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刑法库4月14日推送了一个案例：被告人认罪认罚，检方求刑判3缓4，一审实判2年未缓；被告人上诉求缓、检方抗诉求缓，二审直接加重，改判3.5年。该案是否违反“上诉不加刑”原则，分歧严重。
详见：一审未判缓，检方抗诉；二审连怼20个"不能成立"，加重刑罚！
该案刚刚曝出来的时候，我的第一反应是：二审涉嫌违反“上诉不加刑”原则。随后，我将该争议问题在公众号里引爆了。
该原则体现在刑事诉讼法第237条，一共有两款，相关内容简而述之分别为：上诉不加刑，抗诉不受限。
争议点在于“抗诉不受限”。
许多法官认为：只要检方提出抗诉，二审就不受“不加刑”限制了。因为刑事诉讼法第233条规定：二审应当就一审认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
然而，这是一种误解。
1、全面审查，是对二审内容而言。但量刑时仍受第237条的约束，即上诉不加刑，抗诉不受限。
2、抗诉不受限的立法原意，是检方要求加刑时，不受“不加刑”的限制。但如果检方本来就认为一审量刑太重了，要求降刑，则二审不能反而加刑。
所以，上诉不加刑原则的完整表述是：
被告人求轻、检察院求轻，二审不加刑，
自诉人求重、检察院求重，二审不受限；
新犯罪事实、检察院补诉，重审可加刑，
判决书生效、走监督程序，再审可加刑。
以上是对条文规定和立法原意的正确理解。
另外，张明楷教授有个观点：
在成文法系中，所有规定都通过成文来表述；法一旦公布，法律的含义就只能通过法条的文字来表述和理解，司法者不能也无从透过文字去探寻其背后的立法原意。
这种观点很有一定的道理。但目前尚未被广泛接受和运用。
据于对“上诉不加刑”的探本溯源，许多专家学者都撰文认为二审加刑在程序上错误。
本人之前也一直持这种观点，并在微信群里与法官们争论得热火朝天。
然而，在与朋友更多地讨论后，我尴尬地发现：
辩点的基本事实错了。
我们回顾一下一审二审的过程：
一审：检方建议判3年、缓4年，实判2年、无缓刑。
二审：检方要求按建议量刑（判3缓4），实判3.5年、无缓刑。
单纯地比较二审中的求刑和实判，我们很容易得出实判“加刑”的结论。
但是，在二审中，检方到底在扮演“抗轻”还是“抗重”的角色呢？
这就要比较原审（一审）的实际量刑与二审的求刑 孰轻孰重。
即 一审量刑2年 VS 二审求刑判3年、缓4年。
我们知道，缓刑不是刑罚种类，而是刑罚的执行方式。
判3缓4的实质内容是：量刑3年，缓期4年执行（如果在4年中没有违反守则，则不再执行原刑罚）。
因此，其实质刑罚是3年。
所以，从法律上理解，判3缓4是比实判2年 更重的刑罚。
（注：在刑期相同的情况下，“加缓”才能视为比实刑更轻的刑罚。）
也就是说，在二审阶段，检方实际在扮演“抗轻求重”的角色。
那么，既然检方抗诉求重，二审理所当然可以加刑。
这里就涉及一个有趣的问题：
既然一审原判2年 是比 建议判3缓4 更轻的刑罚，为什么被告人还要上诉呢？
其实，仔细阅读判决书，
被告人上诉并不是求判3缓4，他只是求缓刑！
也就是说，被告人希望在2年的基础上，再求缓刑。看来被告真的不傻。
当然，
在实际司法中，也确实有很多被告人更在乎自由刑。他们认为，哪怕刑期长一点都没事，只要（缓刑）不关在监狱里。
就像许多醉驾者，宁可惹出点事故、按交通肇事罪或妨害公务罪判处有期徒刑（然后求缓），也不愿意按照危险驾驶罪判处拘役。因为相对于前面二罪，其行为情节可能较轻，比较容易争取缓刑；而相对于醉驾，其求缓刑的空间相对较少。
同样的，从法律上说，监禁刑肯定比罚金刑更重。但仍然有些罪犯，宁可选择蹲监，也不愿意被罚巨款。因为钱对他们来说更重要。
写到这里，要表述的已经很明了：
在该案中，因为检方实质上的抗轻求重，所以二审加刑没有法律障碍。
纵观整个判决书，思路清晰，阐理充分，并且逐条回应控辩各方的争议，很是难得。应当视为一份“教科书式”的刑事判决书。
美中不足的是，判决书上未对“加刑”一事作出充分的阐释。
另外，从实体上，二审加刑的核心因素是否定了对被告“自首”的认定。
否定的理由与依据可能会有争议。
本人的观点，原则上支持对这种交通肇事恶意逃逸后的自首从严认定。因为这不仅反映了肇事者的恶劣人品，而且极大可能给被害人带来更大的伤害。
当然，有原则就有例外，不再赘述。
以上观点见仁见智，供大家参考。
判决书原文：
为防止“失联”，
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资料来源：刑法库
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