一个貌似简单的问题：缓刑与实刑的轻重比较

上篇《从德国“不利益变更禁止原则”看我国的上诉不加刑原则》发出后，北大的江溯老师特意通过微信语音与我交流，他提出不能当然认为“实刑有期徒刑二年”比“有期徒刑三年缓刑四年”更重。初始我本觉得这是一个不言自明的问题——让任何一名法律从业人员或者是正在进行认罪认罚协商的被追诉人选择孰轻孰重，相信绝大多数（如果不是全部的话）都会认为“实刑有期徒刑二年”比“有期徒刑三年缓刑四年”更重，缓刑与实刑的轻重似乎无须比较。但受江溯老师的启发，并与在实务部门工作多年、主修刑法的检察官沟通，发现要从学术上论证清楚实刑与缓刑的轻重（这里当然指的是主刑上存在差异的情形），并不如想象中简单，而实践中缓刑可能重于实刑的情形可能也确实存在。

以“有期徒刑二年”与“有期徒刑三年缓刑四年”为例，单纯比较主刑刑期，二年当然轻于三年，因此，如果单纯从狭义的刑罚角度比较，“有期徒刑二年”轻于“有期徒刑三年缓刑四年”。但是从整个判决或者量刑建议的效果，即对被告人是否有利来判断，显然“有期徒刑二年”比“有期徒刑三年缓刑四年”对被追诉人更为不利，造成这种翻转的原因，是缓刑这一刑罚执行方式的介入，将羁押刑期多少的刑罚量的对比，转换为羁押刑与非羁押刑的刑罚质的对比，实刑要在监禁场所内服刑，失去人身自由，而缓刑意味着很大程度上在社会上观察、考验，人身自由所受限制极为有限，孰轻孰重基本一目了然。因此，当我们将缓刑与实刑进行比较时，事实上并不是从狭义的刑罚角度进行单纯量的对比，而是结合刑罚执行方式进行的整体效果、对被追诉人权益剥夺多寡的综合对比，因此，一般而言，缓刑比实刑对被追诉人更为有利，更为轻缓。所以，德国从一二审判决的整体法律效果出发，以利益代替单纯的刑罚，提出的是“不利益变更禁止原则”，而不是 “刑罚加重禁止原则”。

但是，如果“有期徒刑二年”比“有期徒刑三年缓刑四年”更为轻缓，那么，缓刑中三年有期徒刑的刑罚还有无意义呢？当然有意义。因为，根据刑罚通说，限制刑罚量多少的因素主要是报应刑，其次是预防刑，而报应刑首先由行为人先前行为造成的社会危害所决定，如盗窃数量的多少、伤情的严重程度和刑法规定的各种加重情形等，因此，刑罚量的多少主要是对行为人客观实害从报应刑角度给出的相应评价，其本身当然具有重要意义。但客观实害大小，与行为人的人身危险性大小并没有必然关系，所以我国刑法才要求在量刑中要兼顾社会危害性与人身危险性，而决定或选择刑罚执行方式的重点是要对行为人的人身危险性大小进行考量，即特殊预防上的评价，对于“犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的才能宣告缓刑。因此，至少对于同一被追诉人而言，缓刑与实刑相比，除了是否限制自己人身自由这一现实影响，还意味着国家通过司法机关对被追诉人的人身危险性给出了更为轻缓的评价。如果被告人出现再次表露自己人身危险性的法定情形，那么意味着国家对被告人人身危险性的评价是错误的，被告人辜负了国家与司法机关的美好期望，浪费了已经获得的宽缓化处遇机会，当然要撤销缓刑，执行原判刑罚。因此，无论是从报应刑还是预防刑角度，无论是从观念上还是实体上，原判刑罚都是有意义的。

不过实践中还是会存在实刑比缓刑可能对被告人更为有利的情况，这主要发生在折抵羁押期限后剩余刑期很短，而宣告缓刑的话原判刑期和缓刑考验期更长的情形。比如，若宣判时被告人已经被羁押十个月二十九天，此时判决其有期徒刑十一个月，与判决其有期徒刑一年半缓刑两年，客观上对被告人孰重孰轻，虽然观念、法理上会有争论，但恐怕多数被告人会选择实刑，直接执行完毕剩余的一天或几天刑期，避免缓刑需要面临的长期到社区报到、出行限制等一系列社区矫正措施。此时进行的已不是单纯的缓刑与实刑的比较问题，而是根据被追诉人羁押期限等现实情况进行的具体利益计算。

当然，若具象化到被告人的特殊情况，被告人个人的利益计算与法律上的刑罚轻重比较，可能出现更多相背离的情况。比如在目前新冠肺炎疫情的特殊时期，域外许多国家或地区为了减轻监狱防控压力，已经开始更大规模地宣告缓刑，或者对剩余刑期较短的被告人提前释放，但这种缓刑或提前释放，虽然法律效果上对被告人有利，但客观上可能并不符合部分经济条件困窘的被告人的利益，因为相对于流落街头、染病无法得到有效医治或无法承担高昂的治疗费用，部分被告人可能更倾向于待在防疫组织有序、感染免费治疗的监狱。当然，这种利益计算与考量，已经不是法律范畴，而成为一个彻底的社会问题，超出了这里讨论的范畴。