原创 | 直播电商是不是广告？主播是不是代言人？
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本文作者
俞凯怡
浙江大学法律硕士
案情简介
2021年9月，苏州工业园区人民法院审理结案了一起经济公司诉网络主播解约纠纷案。
在该案中，A公司与崔某签订《网红主播合作协议》，约定由A公司为崔某提供直播培训，并引入商业渠道供乙方崔某进行直播带货；根据约定，崔某应按照“剧本”介绍商品，使消费者相信商品价格折扣力度“前所未有”或商品质量“特别优秀”。
其后，崔某按约进行直播带货，但是其抖音账号大量粉丝反映商品质量存在严重问题。如，金镶玉项链的“金”只是外面一圈金色的贴纸。崔某因此拒接接受A公司安排直播带货，并发布视频称A公司存在欺骗行为。
A公司诉请解除《网红主播合作协议》并要求崔某按照合同约定支付违约金。法院经审理判决A公司与崔某《网红主播合作协议》已经解除，驳回A公司其他诉讼请求。
本案中，A公司在引入商业渠道的过程中并未严格审查商品质量，明知商品质量存在严重问题，仍然要求崔某按照公司提供的剧本内容虚假宣传质量不合格的产品，系违反法律的行为。
根据《电子商务法》第十七条的规定，电子商务经营者不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；2021年5月25日施行的《网络直播营销管理办法（试行）》第十八条又进一步规定了直播间运营者、直播营销人员在从事网络直播营销活动时不得进行虚假宣传。因此，崔某不继续履行合同的行为虽然与合同约定不符，但是无需承担违约责任。
本案争议法律问题
仅就本案判决结果而言，笔者并无异议，但由本案引申出的一个法律问题尚存争议——如何认定直播电商的法律属性以及主播的法律责任。下文将以本案为切入点进行分析。
近年来，直播电商发展迅速，虚假宣传事件也频频被曝。关于如何规制直播电商活动中的虚假宣传问题，《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》第二部分第（三）点和《网络直播营销管理办法（试行）》第十九条规定了网络直播者的法律责任，即“直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务”。
不过，《广告法》中并未明确直播电商的法律属性，《指导意见》等对直播内容在何种情况下应当认定为是法律意义上的商业广告亦语焉不详。
目前，关于直播电商法律性质的认定，依然存在着较大分歧。有学者指出，直播电商和《广告法》所调整的传统商业广告之间存在明显区别，因此不宜将直播电商定性为“商业广告”。笔者支撑该种观点的理由整理如下：第一，相比于传统商业广告与交易在时空上的分离性，直播电商活动中主播推荐商品与完成商品交易在时空上是一体的，“广告投播和商品买卖这两个产业链被系统整合为一个体系更加完整的电商产业链”；第二，传统广告代言人更倾向于是广告主的代言人，而直播电商中主播更多代表消费者的利益；第三，传统广告更多发挥了品牌宣传的功能，而直播电商的宣传更多聚焦于产品甚至是主播个人的人格魅力。
直播内容是否能被认定为“商业广告”，对于规制电商虚假宣传有重要意义。仅仅以《反不正当竞争法》进行规制，对于保护消费者权益不够完全，适用主体也较为狭隘，而从《广告法》角度进行分析时，明确直播电商的法律属性是非常必要的。
具体分析
笔者认为，直播电商应当被认定为《广告法》上的商业广告。
学界的几种反对观点都并未严明传统广告和直播电商活动的本质区别。
针对上述第一点——“直播电商广告和交易时空上的一体性”进行回应，某些传统商业广告如电视广告的广告投播与商品交易在时空上也基本是合一的。无论是传统商业广告还是直播电商活动，都致力于缩小商品投播和交易在时空上的差距，以保证广告的时效性并最大限度发挥广告的价值。
针对第二点“主播和传统代言人代表利益的差异”， 笔者认为除非直播电商活动是公益性质的推荐或是消费者评论，即主播不向产品销售者收取代言费，否则主播与广告主就存在实质性关联。在传统商业广告中，代言人看似与消费者并不存在直接的利害关系，但实际上代言人代言产品的质量、风格等也会在一定程度上反作用于代言人自身的信誉和形象，只不过这种利害关系在主播和粉丝之间会以更直观更迅捷的方式变现。
针对第三点，无论是传统商业广告还是直播电商活动，代言人或主播的人格魅力都是消费者购买商品的重要动力，这便是心理学上的意义迁移理论在广告宣传中的运用，即将消费者对代言人的认同感转化为对产品的认同，适用于传统或者新兴的各类广告模式而不仅仅是直播电商活动的特点。
要明确直播电商的法律属性，必须先分析广告在法律意义上的认定条件。
从我国《广告法》第2条对“商业广告”的定义来看，商业广告具有三个构成要件：一是商业推销之目的；二是广而告之的形式；三是指向特定的产品或服务。再联系《互联网广告管理暂行办法》第三条规定的“互联网广告”，该定义特定并细化了广告发布的媒介平台以及内容形式，而并未改变其作为商业广告的本质特征。笔者认为直播电商活动系互联网广告的一种类型，直播电商与传统广告的本质区别在于媒介以及形式的不同，但这并不影响直播电商在法律意义上的定性，从商业广告的三大构成要件来看，直播电商符合《广告法》规定的商业广告的认定条件，应当被定性为商业广告。
直播电商被认定为是商业广告，那么主播是什么法律主体？笔者认为，电商主播的核心角色是广告代言人。
由于我国《广告法》采用的是“主体-行为-责任”规制模式，以主体作为规制中心，传统观点对“广告代言人”的判定标准注重身份的表明和知名度高低。全国人大法工委就将“广告代言人”的定义表述如下，“在广告中标注身份的人和虽未标注身份但被相关公众所熟知的名人”。
随着直播电商这一主体的出现，目前实务界通行的判定标准似乎也暴露出天生的缺陷。有学者认为，我国《广告法》第2条第5款对广告代言人的界定强调的是“行为人独立人格的展示和个人意见的表达”，而且行为人实施的表意行为引发了信赖。意思是具有一般理性之人认知能力的消费者通过广告内容的整体判断，有理由相信代言人在广告中的陈述时个人的表意行为，而并非仅仅是广告主意见的转述。当然，代言人的知名度可能会影响消费者对广告代言的信赖程度，但绝非认定代言行为的决定性因素。
从这一角度对电商主播的角色进行分析，直播电商相比于传统广告更注重主播个人意见的表达，电商直播往往比传统广告时间更长，内容更丰盈，在涵盖产品外形、功能、受众、使用体验等基本信息的基础上，消费者更注重主播对产品的评价，而这种评价是基于主播分析其粉丝群体购物偏好、筛选其所推荐产品的能力之上的，充分体现了电商主播的独立人格。正如刘雅婷所说的，“直播电商主播作为代言人的荐证功能更加凸显”。
从本案来看，虽然依据合同被告崔某应当接受A公司安排，并按照公司拟定的“剧本”介绍商品，但是直播账仍为其个人所有，账号可能遭受的价值上的损害亦由其个人承受。作为主播，崔某在推荐商品和与消费者互动的过程中依然具有一定的自主性，能够表现出其个人意见。所以，应当认定崔某符合上述分析中“广告代言人”的判定标准，其作为电商主播，应当承担广告代言人的责任。
END
浙江大学《互联网与法学》课程成果
本文作者：俞凯怡
本文编辑：钱依晴
本文审阅：涂懿敏
（限于篇幅，文中注释均已省略）
（本文观点和内容与本公众号无关）
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主 编：吴 芮
副 主 编：尚 鹏
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