136起举报，这个地方认定其为职业打假，驳回复议申请

嘉兴市秀洲区人民政府

行政复议决定书

秀政复决字〔2022〕16号

申请人：陆某。

被申请人：嘉兴市秀洲区市场监督管理局。

申请人陆某对被申请人嘉兴市秀洲区市场监督管理局于2021年11月22日作出的针对申请人举报嘉兴市秀洲区新城街道某餐馆一事的答复内容不服，于2021年11月29日向嘉兴市秀洲区人民政府申请行政复议，本机关依法受理并进行了审查，经延期，本案现已审理终结。

申请人请求：1、请求撤销被申请人于2021年11月22日作出的针对申请人举报嘉兴市秀洲区新城街道某餐馆一事的答复内容；2、责令被申请人重新作出处理。

申请人称：申请人于2021年10月12日在某团某店（嘉兴市秀洲区新城街道某餐馆）点外卖，皮蛋豆腐、凉拌猪耳朵、拍黄瓜，后发现商家未取得冷食类制售许可，违反《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚”和违反《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条（5万元起罚的法条）。后通过12315平台向被申请人反映，后被申请人于11月22日答复，大体意思“经营冷食类食品制售行为销量较少，违法行为轻微并主动纠正。本局对于该店行为进行责令改正，不予立案”，这个答复事实不清，证据不足，适用法律错误。其次，即使像被申请人现在这样责令改正，但违法所得应当依法认定和没收，也没有对奖励问题回应，事实不清，超时答复，程序违法。

第一，被申请人没有对奖励问题回应，事实不清。从答复内容看，被申请人认为商家经营冷食违法，责令改正，那么就是查证属实。而根据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条“……对查证属实的举报，给予举报人奖励……”所以，奖励的条件只有一个举报属实。从答复看，责令改正就是违法行为存在的，就是查证属实，那么依照第一百一十五条毫无疑问应该给予奖励的。而且申请人是购物的消费者，提供了直接证据。因此，申请人认为被申请人应该依照第一百二十二条处罚5万元以上和没收违法所得。

第二，对于违法所得没有认定，事实不清。就算按照现在这样处理，但是违法所得应该依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条认定和没收。违法所得和处罚不处罚是两回事。

第三，被申请人用免于处罚，适用法律错误。1、凉拌猪耳朵是动物性凉菜，需要冷食专间，专门案板，而且冷食专间有硬件要求。不属于免罚范围，国家也没有这方面文件。2、被申请人引用的《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款免于处罚，需要满足3个条件，“违法行为轻微”和“及时纠正”和“没有造成危害后果的”。商家的违法持续多久，违法所得多少，被申请人没有查清，那么违法行为轻微从何而来。这个是事实不清的。3、对于及时纠正，被申请人并没有发函给平台或者平台当地市场局协查调取商家销售记录，查明商家违法持续多久。

第四，证据不足。被申请人是否有取证现场制作环境，有发函给平台当地市场局协查调取商家销售记录，查明商家违法持续多久，违法所得多少等证据。

第五，被申请人适用法律错误。1、《中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条规定，举报只要属实，都需要给予奖励。2、被申请人没有依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条处罚，也没有充足的法律依据。3、被申请人不管啥理由不处罚，但既然已经认定违法，那么就应该依法没收违法所得。且违法所得，并没有可以免于没收的法条。所以，还是需要依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条认定违法所得和没收违法所得。

第六，被申请人答复超时，程序违法。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案。”和《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条“……举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”15加5，是20个工作日。10月13日向被申请人反映，所以，应该在11月11日之前答复给申请人。

综上所述，被申请人的答复内容事实不清（特别是没有对奖励回应，没有认定违法所得，没有去没收违法所得，也没有不处罚的法律依据），证据不足，适用法律错误。

被申请人答复称：

一、被申请人已按规定处理申请人的举报。被申请人于2021年10月14日收到申请人在全国12315平台的举报，称其在某团某店（嘉兴市秀洲区新城街道某餐馆）点外卖，皮蛋豆腐、凉拌猪耳朵、拍黄瓜，而商家未取得冷食类制售许可，违反《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条和违反《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条，希望被申请人查处和给予奖励。被申请人执法人员对被举报人经营的嘉兴市秀洲区新城街道某餐馆进行核查。被举报人营业执照的经营范围为：餐饮服务。食品经营许可证的经营项目为：热食类食品制售。无冷食类食品制售许可。被申请人对被举报人无许可进行冷食类食品制售的行为进行了教育，责令其改正。其某团上一个月内的所涉商品订单月售量少，且被举报人之前没有相关的投诉举报，影响范围甚小。且被举报人及时对所涉商品进行了下架处理。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，决定不予立案。被申请人于2021年11月22日将不予立案结果通过全国12315平台反馈给申请人。行政执法程序合法，适用依据正确，内容适当。

二、申请人陆某不是普通消费者，是“职业打假人”。根据全国12315平台数据，申请人陆某自2021年以来在嘉兴市范围内累计举报73件。仅2021年5月4日一天，就在嘉兴市范围内（集中为经开区、南湖区）单以商家未取得冷菜类制售、自制饮品类制售许可为由，向当地市场监督部门举报的数量达到14起。在秀洲区，申请人在2021年10月12日一天内共在8个餐饮店通过某团点了至少19份冷食类和自制饮品类外卖，且无一例外通过全国12315平台进行了举报，举报时间密集，在2021年10月13日10时10分到11时09分举报3次，在2021年10月14日9时33分至10时38分举报了5次。且其在举报内容中也没有要求保护其自身合法权益的相关内容，其举报的目的是给予奖励。被申请人认为申请人陆某向监管部门进行举报并不属于普通消费者为维护自身合法权益，不具有行政复议及行政诉讼的主体资格。其在多地反复以食品经营者许可存在问题为由向市场监管部门举报，要求市场监管部门对经营者进行查处，从而获得行政奖励。一旦不能实现，就申请行政复议，其购买商品的真正目的并非为生活消费需要，而是为了取得行政奖励。实现行政奖励的权益，不是行政法应当保护的消费者合法权益。所以，被申请人认为申请人陆某不具备行政复议的主体资格，建议根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条规定驳回申请人陆某的行政复议申请。

本机关查明：申请人于2021年10月12日在某团某店（嘉兴市秀洲区新城街道某餐馆）点外卖，皮蛋豆腐、凉拌猪耳朵、拍黄瓜，后发现商家未取得冷食类制售许可，遂在全国12315平台向被申请人进行举报，要求被申请人对商家进行查处，对申请人予以奖励。被申请人于2021年10月14日收到申请人的举报后，遂对被举报人经营的嘉兴市秀洲区新城街道某餐馆进行了核查。核查中发现，被举报人营业执照的经营范围为：餐饮服务。食品经营许可证的经营项目为：热食类食品制售。无冷食类食品制售许可。被申请人对被举报人无许可进行冷食类食品制售的行为进行了教育，责令其改正。鉴于被举报人某团上一个月内的所涉商品订单月售量少，且被举报人之前没有相关的投诉举报，影响范围甚小，且被举报人及时对所涉商品进行了下架处理。所以被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，决定不予立案。被申请人于2021年11月22日将不予立案结果通过全国12315平台反馈给申请人。申请人对该处理结果不服，引发本案争议。

另查明：通过全国12315平台检索，申请人陆某于2020年下半年至2021年6月累计向浙江、上海、广东、四川、山西、贵州、湖南、山东、辽宁、江西、河南、安徽、广西、江苏、黑龙江、重庆、福建等十余省三十多个市、县市场监管部门举报136起，其举报事项涉及未取得热食类制售许可、未取得冷食制售许可、未取得自制饮品制售许可、未取得糕点类制售许可、产品外包装标识不符合预包装食品标签通则(GB7718)、以欺骗形式取得食品经营许可证、生产(销售)不符合食品安全标准食品等，其中举报未取得制售许可类事项合计47项。陆某多次出现一天内或连续数天内举报多起，如2021年5月4日一天之内，其在嘉兴市经开区、南湖区范围内，以商家未取得冷菜类制售、自制饮品制售许可为由，向当地市场监管部门举报数量达到14起。在秀洲区，申请人在2021年10月12日一天内共在8个餐饮店通过某团点了至少19份冷食类和自制饮品类外卖，且无一例外通过全国12315平台进行了举报，举报时间密集，在2021年10月13日10时10分到11时09分举报3次，在2021年10月14日9时33分至10时38分举报了5次。陆某投诉举报请求要求各地市场监督管理局予以查处并给予奖励。

上述事实有下列证据证明：

申请人提交的投诉举报函、购买记录、照片；被申请人提交的责令改正通知书、送达回证、行政处罚案件有关事项审批表、不予立案审批表、不予立案回复、电子数据固证文书、浙江市场监管投诉举报平台举报单等。

本机关认为：被申请人嘉兴市秀洲区市场监督管理局接到申请人陆某举报后及时开展调查工作，并根据调查查明的事实认为被举报人的违法行为符合根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，决定不予立案。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日，因此被申请人于2021年11月22日将不予立案结果通过全国12315平台反馈给申请人并无不当。

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品的消费权受行政法律保护，一旦受到非法侵害，消费者可以进行投诉、举报及通过行政复议、行政诉讼加以救济。

本案中，从陆某的举报记录看，陆某在外卖平台多次购买商品后，就生产经营者未获得制售许可等不直接影响食品安全的违法行为向市场监管部门进行举报，明确要求市场监管部门对生产经营者进行查处并对其给予奖励，其举报诉求并非为维护其作为消费者享有的安全保障、公平交易等合法权益，而是要求市场监管部门对商家履行调查处理职责后对其进行奖励，可以看出陆某购买商品的真正目的并非为生活消费所需，而是为了取得举报奖励，不应是行政法保护的消费者合法权益，其不具备行政复议的主体资格。故根据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条的规定，陆某的复议申请不符合受理条件。

根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定如下：

驳回申请人陆某的复议申请。

申请人如对本决定不服，可以自收到本决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

嘉兴市秀洲区人民政府

2022年2月21日

来源丨嘉兴市秀洲区人民政府