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积分换茅台，罚款2万，下位法与上位法抵触，适用下位法？全国人大回复
“法规”的合法性审查——全国人大合法性审查制度 贵州极速公司与贵州省市场监管部门就行政处罚的法律规范适用争议难以解决，为确认《贵州省反不正当竞争条例》第十八条、第二十九条的效力问题，贵州极速公司于2022年8月向全国人大提出了备案审。备案审查建议（部分）：
《贵州省反不正当竞争条例（修订草案）》
起草说明
一、修订条例的必要性（一）《条例》修订是落实中央改革精神和上位法修改要求的需要。党中央、国务院高度重视反不正当竞争工作，习近平总书记多次作出重要指示，强调深入推进公平竞争政策实施，加强反垄断和反不正当竞争。党的二十大报告强调，要完善公平竞争等市场经济基础制度，优化营商环境，加强反不正当竞争。2017年，全国人大常委会对《反不正当竞争法》作了大幅度修改，完善了不正当竞争行为的判断规则，对于互联网领域特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为进行了规制。2019年，全国人大常委会对《反不正当竞争法》再次作出修改。为此，有必要根据上位法对《条例》作相应修改，确保法制统一。（二）《条例》修订是优化营商环境、解决实践中突出问题的需要。优秀的营商环境，离不开公平有序的市场，离不开对经营者、消费者合法权益强有力的保护。随着市场经济不断发展，经济结构、经营模式、竞争手段等均发生较大变化，新的热点难点问题不断涌现，如不当竞价排名、刷单炒信、不当风险提示等常常成为舆论关注的焦点，对执法工作提出新挑战。为此，有必要通过修改《条例》，科学规划反不正当竞争工作路径，及时补足制度短板，回应基层执法机构的需求和社会关切。（三）《条例》修改是巩固提高我省反不正当竞争工作实效的需要。近年来，我省在反不正当竞争执法实践中积累了许多好的经验和做法，需要及时进行总结、固化。 二、《条例（修订草案）》的起草过程市场监管局于2019年5月启动反不正当竞争条例的修订工作。2020年6月，成立反不正当竞争条例立法起草小组，由省市场监管局、省司法厅领导担任组长、副组长，省人大财经委、省人大常委会法工委负责同志担任顾问。为提高立法质量和效率，省市场监管局牵头制定工作方案，稳步推进各项立法工作，并邀请省人大财经委、省人大法工委、省司法厅全程参与。在全面梳理总结反不正当竞争工作实践，向社会公开征求意见，充分征求地方市场监管部门、反不正当竞争厅际联席会议成员单位及相关部门意见的基础上，于2022年12月草拟形成了修订草案初稿。2023年1月，多次组织召开集中研讨、论证，邀请相关领域专家学者、地方市场监管部门和相关行业企业，对修订草案进行逐条论证，在各方意见基础上，修改完善，形成修订草案征求意见稿。 三、《条例（修订草案）》需要说明的问题现行《条例》于1997年施行，2012年、2020年进行过两次修正，共四章，三十四条。《条例（修订草案）》共五章，二十八条，在不正当竞争行为、执法程序等方面进行了细化、优化，内容更丰富，操作性更强，主要体现在以下三个方面。（一）对现有不正当竞争行为的表现形式进行修改完善。一是完善商业混淆条款，结合执法实践需要，细化混淆行为。二是在商业贿赂条款中，对财物和其它手段作出描述，对受贿行为作出禁止性规定。三是细化虚假宣传条款，对商业宣传的行为类型作出描述，为执法实践中区分商业宣传与广告提供参考。四是完善商业秘密保护，对商业秘密作出描述。五是细化有奖销售条款，对三种不正当有奖销售行为进行细化。六是细化商业诋毁条款，将指使他人实施商业诋毁的行为纳入规制范围。（二）完善查处程序，进一步规范行政执法行为。一是完善调查措施和程序，根据最新《反不正当竞争法》的修改，新增检查、查封、扣押等调查措施，提升反不正当竞争执法效果。二是规定了监督检查部门及其工作人员对所知悉商业秘密的保密义务。三是新增技术监督条款，利用互联网、大数据、区块链等现代信息技术，提高发现和查处不正当竞争行为的能力。（三）按照强化反不正当竞争工作的要求，完善法律责任。一是对网络不正当竞争行为、明知却仍销售混淆商品的行为、帮助他人实施混淆行为以及帮助虚假宣传行为设定了相应处罚。二是提高了商业混淆、虚假宣传、商业诋毁等违法行为的处罚额度。
《贵州省反不正当竞争条例（修订草案）》（征求意见稿）
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《贵州省反不正当竞争条例（修订草案）》
（征求意见稿）
第一章 总 则
第一条 为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，优化营商环境，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本省行政区域内经营者的生产经营活动，以及对不正当竞争行为的监督管理，适用本条例。
本条例所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
本条例所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》和本条例规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
第三条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律法规和商业道德，不得实施或者帮助他人实施不正当竞争行为。
第四条 省人民政府建立反不正当竞争工作协调机制，统筹全省反不正当竞争工作，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。
市州、县级人民政府建立本行政区域内反不正当竞争工作协调机制，协调处理本行政区域跨部门反不正当竞争执法等工作。
第五条 县级以上人民政府履行市场监督管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。
公安、民政、住房和城乡建设、文化和旅游、卫生健康、网信、商务、地方金融监管等部门按照各自职责做好反不正当竞争工作。
第二章 不正当竞争行为
第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢、独特形状等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、其他市场主体或者组织名称（包括个体工商户、农民专业合作社、事业单位等的名称），以及代表其名称或者姓名的标志、图形、代号；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网店名称、自媒体名称、应用软件名称、应用软件交互界面、网页等；（四）擅自使用他人有一定影响的店铺名称、节目栏目名称等；（五）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。前款所称有一定影响的标识，是指一定范围内为公众所知晓，能够识别商品或者其来源的显著性标识。前款所称使用行为，包括生产、销售他人有一定影响的标识的行为。经营者在先使用他人有一定影响的标识，可以在原使用范围内继续使用。经营者不得在明知或者应知他人实施本条第一款规定的混淆行为的情况下，为其提供仓储、运输、邮寄、印刷、隐匿、经营场地、加工服务、广告服务（含广告设计、制作和发布）、商品展示、网络搜索、网络交易平台等便利条件，帮助实施混淆行为。 第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。前款所称财物，包括金钱、实物以及代币卡（券）、含有金额的会员卡、网络虚拟财产、礼券、基金、股份、旅游、房屋装修、债务免除等可以用金钱计算数额的财产性利益。本条第一款所称其他手段，包括提供各种名义的留学、考察、住房使用权、交通工具使用权、使用设备设施等使本条第一款规定的相关单位和个人受益的手段。任何单位和个人不得收受、承诺收受或者通过他人收受贿赂，为经营者谋取交易机会或者竞争优势。 第八条 经营者不得对其商品的品牌、性能、功能、质量、来源、销售状况、用户评价、曾获荣誉、数据流量、配套设施、联名合作和加盟等关联关系、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。前款所称的商业宣传，包括：（一）在经营场所或者展览会、展销会、博览会、销售中心等其他场所，对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等；（二）通过网络、电话、上门推销或者举办鉴定会、宣传会、推介会、团购会等方式，对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等；（三）张贴、散发、邮寄商品的说明、图片或者其他资料等；（四）展示商品的销售量、用户评价或者网站点击量、页面浏览量以及点赞、打赏等交易互动数据等；（五）其他不构成广告的商业宣传行为。 第九条 经营者不得实施下列行为，帮助其他经营者对销售数量、用户评价、应用排名、搜索结果排名等进行虚假或者引人误解的商业宣传：（一）组织虚假交易、虚构评价、伪造物流单据、诱导作出指定评价；（二）为其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传提供组织、策划、制作、发布等服务以及资金、场所、工具等条件；（三）其他帮助进行虚假或者引人误解的商业宣传的行为。 第十条 经营者不得实施《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的行为。前款所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，包括：（一）与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档、图纸设计方案等技术信息；（二）与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、货源情报、产销策略、利润模式、薪酬体系、采购计划、数据等经营信息；（三）其他商业信息。经营者通过自行开发研制获得产品技术信息，或者通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等方式获得该产品技术信息的，不属于侵犯他人商业秘密的行为。 第十一条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5万元。前款第一项所称的有奖销售信息不明确，包括：（一）公布的奖项种类、参与条件、范围和方式、开奖时间和方式、奖金金额不明确；（二）奖品价格、品名、种类、数量不明确；（三）中奖概率、兑奖时间、条件和方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式不明确；（四）除有利于消费者以外，有奖销售活动开始后，擅自变更奖项种类、参与条件、开奖方式、兑奖方式等信息，以及另行附加条件或者限制；（五）其他有奖销售信息不明确影响兑奖的情形。本条第一款第二项所称的谎称有奖的方式进行有奖销售，包括：（一）虚构奖项、奖品、奖金金额等；（二）在有奖销售活动期间将带有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场或者仅在特定区域投放；（三）未在有奖销售前明示，将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按照不同时间投放市场；（四）未按照明示的信息兑奖；（五）其他谎称有奖的方式。本条第一款第三项规定的最高奖的金额超过5万元，包括:（一）一次性抽奖金额超过5万元；（二）同一奖券或者购买一次商品具有二次或者二次以上获奖机会累计金额超过5万元；（三）其他最高奖的金额超过5万元的情形。 第十二条 经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。前款所称的传播包括：（一）以声明、通稿、告客户书、对比评测报告等形式将信息传递给特定或者不特定对象；（二）利用或者组织、指使他人利用报刊杂志、电视广播、自媒体、信息网络等散布相关信息；（三）组织、指使他人以消费者名义对竞争对手的商品进行评价并散布相关信息；（四）其他传播行为。经营者对竞争对手的商品，不得作出虚假或者误导性的风险提示信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 第十三条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守法律法规和商业道德，不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）未经用户同意下载、安装、运行应用程序，影响其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行；（五）对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍，影响其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行；（六）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施拦截、过滤、修改、关闭、卸载、下架、屏蔽链接、覆盖内容等干扰行为；（七）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。 第三章 对涉嫌不正当竞争行为的调查 第十四条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。 第十五条 监督检查部门进行不正当竞争行为监督检查时的执法人员不得少于2人，并应当出示合法检查证件。对不出示合法检查证件的，被检查的经营者、利害关系人、其他有关单位和个人有权拒绝检查。监督检查部门及其工作人员对调查中知悉的个人信息和商业秘密负有保密义务，不得泄露或者非法向他人提供。 第十六条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为时，被调查的经营者、利害关系人、其他有关单位和个人应当如实提供有关资料或者说明情况，不得拒绝、拖延，不得提供虚假资料。 第十七条 监督检查部门应当加强线上线下监管体系建设和监管执法队伍建设，利用互联网、大数据、区块链等现代信息技术，提高发现和查处不正当竞争行为的能力。 第十八条 任何单位和个人有权向监督检查部门举报不正当竞争行为，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址等，并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的，监督检查部门应当将处理结果告知举报人。 第四章 法律责任 第十九条 经营者违反本条例第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。经营者不知道所销售商品存在混淆情形，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由监督检查部门责令停止销售。 第二十条 经营者违反本条例第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元以300万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。 第二十一条 经营者违反本条例第八条、第九条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处100万元以上200万元以下的罚款，可以吊销营业执照。 第二十二条 经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本条例第十条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上500万元以下的罚款。 第二十三条 经营者违反本条例第十一条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处5万元以上50万元以下的罚款。 第二十四条 经营者违反本条例第十二条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚款。 第二十五条 经营者违反本条例第十三条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚款。 第二十六条 监督检查部门及其工作人员违反本条例规定，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 第二十七条 违反本条例规定的其他行为，法律、法规有处罚规定的，从其规定。 第五章 附则 第二十八条 本条例自 年 月 日起施行。3 立法问题亦或执法问题？——地方立法未及时修订时行政执法过程中的法律适用选择 2022年12月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议上全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀《法工委关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》中提出：“对行政法规、监察法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释、特别行政区本地法律等规范性文件开展备案审查，是宪法法律赋予全国人大常委会的一项重要职权，是全国人大常委会履行宪法法律监督职责的一项重要工作。”报告还提出：“对于规范性文件或者其中有的规定存在与上位法规定相抵触、不一致或者明显不适当、不合理等问题产生的原因，主要有以下几种情形：有的是制定机关对上位法有关规定、对党中央有关精神理解不透、把握不准，在贯彻落实过程中出现一定偏差；有的是规范性文件制定时间较早，上位法已经进行了修改或者作出了新的规定，实际情况已经发生很大的变化了，而原有规定未能及时清理，没有及时进行修改完善、实现与时俱进；有的是有关规定现在实际上已经不再执行，但是没有及时对有关规范性文件予以废止或者作出修改；有的是涉及的问题较为复杂，一直有不同理解和认识，都有一定道理，尚难作出合法性、合理性判断；也有的是个别制定机关政治意识不强、法治观念淡薄，在制定和执行有关规范性文件过程中打“擦边球”，甚至有意“放水”。全国人大法工委对审查发现的问题进行认真研究，通过沟通协商、提出书面审查意见、发函、约谈督促等方式，督促推动制定机关纠正改正；需要全国人大常委会作出相关决定的，依法按程序办理。”贵州极速公司涉及的行政处罚案件属于典型的地方性法规未及时修订导致执法过程中的执法依据混乱，2017年全国人大常委会对《反不正当竞争法》即作了大幅度修改，并删除了原第十二条：“经营者销售商品，不得违背购买者意愿搭售商品或附加其他不合理的条件”之规定；而贵州省直到2019年5月才启动反不正当竞争条例的修订工作，2020年6月成立反不正当竞争条例立法起草小组，2023年1月形成修订草案征求意见稿，至今尚未修订完成。贵州省人大地方立法修法滞后，未根据上位法的修订及时修订，导致执法过程中的适用法律混乱，地方行政机关在法律适用过程中未按照《立法法》等规定适用正确的法规范依据，共同导致了行政执法争议的产生，对于地方法治环境及营商环境均造成了不良影响。笔者认为，就本案而言，全国人大已经明确认定《贵州省反不正当竞争条例》第十八条、第二十九条与上位法相抵触，即在《反不正当竞争法》2017年修订并删除相应条款后，《贵州省反不正当竞争条例》第十八条、第二十九条已经不能再作为行政执法的依据，否则就面临执法依据无效以及在反不正当竞争领域的执法依据不统一的问题，已经作出的行政处罚决定应当予以撤销。 因积分兑换活动被认定“搭售商品”并行政处罚郭强是贵州极速易达商贸有限公司(下称极速公司)相关负责人。2012年，他赴贵州投资创业，后在黔南州福泉市投资茅台酒专卖店。2017年正式注册极速公司，接手经营。 据介绍，2019年时，茅台酒普遍使用店内预约登记的方式购买。黄牛抓住漏洞，雇佣他人排队，利用多人身份信息获取购买资格，然后转售获利。对于当时茅台酒销售市场的问题，贵州省市场监管局2020年8月曾发通告，征集茅台酒市场领域违法违规线索。当月，贵州全省市场监管部门对贵州省所有茅台酒经销商(专卖店)进行行政约谈，要求不得加价销售，不得囤积居奇、哄抬价格，不得与“黄牛党”合作等。郭强称，2020年8月的约谈会上，他作为经销商之一在签了相关承诺书。为配合打击黄牛，他结合当时贵州很多经销商采取的“积分换购”销售模式，也在极速公司的茅台酒专卖店实行了积分制。在保持专卖店正常预约销售渠道畅通的情况下，专卖店增加了消费者可自主选择购买茅台系列酒获得积分，可使用积分购买茅台酒的活动。据介绍，在黔南州认定的行政处罚期间内，极速公司关于茅台酒的销售方式有“小程序秒杀活动”“购买系列酒送积分、积分抽奖活动”“积分兑换购买资格活动”三种。黔南州市场监管局2021年2月2日下发的《行政处罚决定书》显示，极速公司在2020年8月至2020年12月期间，以1499元/瓶的单价销售飞天茅台酒的过程中，同时要求消费者购买茅台系列酒，赢取积分抽奖，以此带动茅台系列酒的销售收入，存在违背购买者的意愿搭售茅台系列酒的情形。
来源丨“局中局”综合整理北京市华城律师事务所乔冬冬、顶端新闻、河南商报、北京青年报。
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