行政执法文书中的瑕疵问题研究——基于468份律师行政处罚决定书的分析

袁钢

（中国政法大学法学院，北京 100088 教授)

目  次

一、瑕疵行政的概念界定

（一）基于法官视角的外延界定

（二）基于行政相对人视角的内涵界定

二、瑕疵行政的具体判定

（一）说明违法理由不充分

（二）履行告知义务不清晰

（三）法律依据适用不准确

（四）决定程序表述不明确

（五）救济途径告知不完整

三、瑕疵行政的成因分析

（一）实体规定适用困难

（二）程序价值不受重视

（三）文书价值认知不足

（四）文书制作能力欠缺

四、瑕疵行政的补正机制

（一）完善行政补正制度实施机制

（二）消弭引发行政补正客观因素

（三）消减引发行政补正主观因素

注：本文原载于《行政法学研究》2022年第1期“学术专论”专栏，因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：瑕疵行政是指行政主体在履行行政职责中所作出的不合法、不合理、不正确的行政行为，包含重大明显瑕疵、一般瑕疵、轻微瑕疵和明显轻微瑕疵四种类型，并对应不同的法律后果。468份律师行政处罚决定书中存在说明违法理由不充分、履行告知义务不清晰、法律依据适用不准确、决定程序表述不明确、救济途径告知不完整等情形，可归属为不同瑕疵行政类型，以明显轻微瑕疵为主。实体规定适用困难、程序价值不受重视、文书价值认知不足、文书制作能力欠缺等分别是出现上述情形的主次成因。明确行政补正的主体责任、规定行政补正的实施时间、强化行政补正的启动机制，有助于完善行政补正实施机制；修订相关法律的具体规定，制定行政处罚的裁量基准，有助于消弭引发行政补正客观因素；健全人员招录培训、明确文书制作样式、制定处罚裁量基准、强化文书释法说理，有助于消减引发行政补正主观因素。

关键词：瑕疵行政；行政处罚；律师；行政补正

瑕疵行政，特别是行政（行为）程序瑕疵问题研究是行政法学研究的热门话题，较多研究循着司法公开脉络，沿着广义和狭义瑕疵的概念，以裁判文书为研究对象，以司法审查为研究视角，逐步形成了对瑕疵行政问题研究的实证化的学术风格。现有研究在吸收借鉴德国瑕疵行政治愈理论的基础上，重点围绕在司法实践中“行政程序违法”与“轻微程序违法”的界分，以及“指正判决”的正当性等问题展开，即关注于行政程序瑕疵的法律后果。作为深化司法行政公开的重要举措，司法部自2017年5月1日公开各级司法行政机关针对律师、律师事务所制作的行政处罚决定书（简称“决定书”）。笔者从司法部网站搜集截至2020年12月31日公布的决定书，共整理获得468份决定书（简称“样本”）。决定书是检验、评价司法行政机关执法办案能力的重要依据，也为承继研究瑕疵行政问题的学术风格提供了新的路径。在全面阐释瑕疵行政概念的基础上，对于行政执法文书中的瑕疵（简称“文书瑕疵”）是否属于瑕疵行政以及属于何类瑕疵行政进行分析，可以补强现有研究仅关注裁判文书中瑕疵行政问题的缺憾，并可进一步就行政机关依法对明显轻微瑕疵行政实施自我纠正的行政行为问题（简称“行政补正”，又称“行政行为的治愈”），从“标本兼治”视角进行深入研究。

一、瑕疵行政的概念界定

瑕疵行政（包含行政程序瑕疵）本身并非法定概念，其广义概念几乎涵盖了所有行政机关在履行行政管理职能时作出全部违法和不当的行政行为。

（一）基于法官视角的外延界定

“瑕疵行政”概念，在国内外立法文本、司法实践和学术研究中存在完全不同的理解，例如德国行政法学界通说认为，瑕疵行政包括不合法行政行为、不适当行政行为（例如自由裁量不合理）和不正确行政行为（打印错误、省略错误）等三种形态；而日本将瑕疵行政划分为明显轻微的瑕疵、一般瑕疵和重大而明显的瑕疵三类，分别按照不同的程序和方式予以处理（治愈、撤销、确认无效）。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》）并结合司法实践，我国瑕疵行政概念的外延实际上包含四种类型。

第一，重大明显瑕疵属于严重违法行为，相应法律后果为确认无效判决（赔偿判决）。重大明显瑕疵是指2014年《行政诉讼法》第75条新增“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”，属于严重违法行为，因此法院可以作出确认无效判决。第76条还规定，作出确认违法或者无效的，法院可以同时判决责令被告采取补救措施或者依法判决被告承担赔偿责任。严重违法行为属于自始、当然、绝对的无效，该行为作出时即不具有行政行为的法律效力，无法被“治愈”。

第二，一般瑕疵属于一般违法行为，相应法律后果为撤销（部分撤销/重作）判决、确认违法判决（赔偿判决）、履行判决、变更判决、给付判决。一般瑕疵是指1989年《行政诉讼法》第54条第2项所规定的，以“证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序和符合法定职权”作为行政行为违法判定的标准，并给予“撤销或者部分撤销（包含重作）”的法律后果。但是这单一化的判断标准既与学理上的重大、严重和一般的违法程度划分相悖，一再受到质疑，并且也与司法实践中撤销、驳回诉讼请求、确认违法、确认无效等判决形式不符，多次受到否定。随着瑕疵行政概念的深入探讨，2014年《行政诉讼法》第70条第6项将“明显不当”列为可撤销的范畴，并且第74条第1款针对行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的行为，法院判决应当确认违法，但不撤销行政行为。1989年《行政诉讼法》第54条第3、4项针对行政机关不履行法定职责以及行政处罚明显不当的情形，规定由法院作出履行判决、变更判决。2014年《行政诉讼法》新增了针对行政机关依法给付义务的给付判决，这些规定丰富了一般瑕疵的概念外延和法律后果。

第三，轻微瑕疵属于轻微违法行为，相应法律后果为确认违法判决（赔偿判决）。2014年《行政诉讼法》第70条第2项及第74条第1款第2项，将程序违反行为作了“违反法定程序”“程序轻微违法”的二元划分，司法实践中又将该二元化概念分别归类为“予以撤销的程序违反行为”和“不予撤销的程序违反行为” ，分别对应撤销（含重作）判决、确认违法判决（但不撤销行政行为）。但是至今“程序轻微违法”仍是一个不确定的法律概念，尽管2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》采用“列举+兜底”方式作出了进一步的解释，但是在司法实践中认定“程序轻微违法”时，必须同时具备“轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”这两个要件，仍然缺乏明确的可操作性，因此被诉行政行为的种类及其所影响的原告权利的重要性程度进行类型化区分是一个可行的办法。“程序轻微违法”的两个要件不能割裂，必须综合判断，因为一旦程序瑕疵“对原告权利不产生实际影响”，就应当属于“违反法定程序”。

第四，明显轻微瑕疵不属于违法行为，相应法律后果为“指正”判决。在司法实践中其实并未用“瑕疵”一词指称以上三类行为。2001年最高人民法院公报案例使用“瑕疵”一词，之后更多法院在判决中用“瑕疵”指代文书形式瑕疵（如未引用法条、表述不规范）、事实瑕疵（事实表述不清）等。但是，有不少2014年之前判决书将“程序轻微违法”也称之为“瑕疵”。

为补充《行政诉讼法》所规定的判决形式的不足，以适应日常审判工作需要，2015年《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中新增确认无效、确认违法的判决形式，司法实践正在以大量的裁判文书弥补“法律漏洞”。司法实践中出现大量的对行政程序具有不规范情形，法院既不被撤销，也不被确认违法，而采用了“指正”并作出驳回诉讼请求判决的处理办法，即仅指出程序瑕疵，对责任不予追究。这种方法被越来越多的法官认可和使用，并且“在裁判文书中殊为一致地使用‘程序瑕疵’予以指代”，并且对其采取“忽略不计（视为合法）”的处理。

（二）基于行政相对人视角的内涵界定

传统行政行为理论中，往往采用法官的视角，以“合法性”为标准划分违法行政行为和合法行政行为，严格区分了司法权介入行政权的法定范畴，以“合理性”为标准划分不合理的行政行为和合理行政行为，保障了行政权对抗司法权的法理基础。

一方面法官只能对行政纠纷进行裁判，涉诉行政执法文书数量相对同一时期行政执法文书总量，占比极低。例如将样本所涉行政机关、行政相对人逐一与“中国裁判文书网”公开裁判文书进行比对，只有1份决定书涉诉。行政相对人更多接触的是行政执法文书，而不是行政裁判文书，因此，行政执法文书更能真实反映瑕疵行政现状，对其研究既能拓展瑕疵行政的研究对象，又能拓宽瑕疵行政的研究视角。另一方面，行政相对人一般不具有法律知识和实务经验，即便是律师作为行政相对人，多数律师也对于作出行政处罚所依据的《中华人民共和国律师法》（简称《律师法》），《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（简称《处罚办法》），《司法行政机关行政处罚程序规定》（简称《处罚程序规定》）等了解甚少。

行政相对人权益受到行政执法文书所承载的行政行为的直接影响，但其无法判断行政行为是合法还是不合法，或者合理还是不合理，只能从朴素认识视角来判断行政是正确还是不正确。行政执法文书是行政管理中重要法律文书，是行政行为最具体的表现形式，是行政机关执法质量的有机载体，其贯彻于行政执法全过程，正是在行政执法文书之中行政相对人最直接感受到行政行为的合法性、合理性。对于行政相对人而言，文书瑕疵几乎就等同于瑕疵行政，也意味着行政执法文书存在可被质疑的问题，容易引发行政救济程序。

因此，应以“正确性”为标准对于行政行为进行划分，更有利于保障行政相对人的合法权益。本文中“瑕疵行政”是指行政主体在履行行政职责中所作出不合法、不合理、不正确的行政行为。例如常见的行政执法文书中的文字错误，是不正确的行政行为，但却是合理、合法的行政行为。

二、瑕疵行政的具体判定

实践中，对于是否构成瑕疵行政的判定，实质是将由证据所证明的行政行为与“法”是否相符所进行的专业判断，这里所依据“法”大致包括三种类型。第一是明确、重要性规范。如行政机关侵犯行政相对人所享有的实体权利以及听证、陈述、申辩等重要程序权利，属于“重大明显瑕疵”或“一般瑕疵”。第二是明确、一般性规范。就行政机关应在规定期限内处理、通知、送达，或者以规定方式通知、送达等行政相对人享有的程序权利规范。第三是概括、原则性规范。现行行政法律、法规、规章以及规范性文件中，包含大量概括、原则性的规范。相对于第一、第二种情形，第三种情形法律后果的判定更为复杂，现有研究鲜有涉猎。本文将重点对于样本中存在的文书瑕疵进行分析，并判定是否属于瑕疵行政，以及属于何类瑕疵行政。

（一）说明违法理由不充分

“行政行为说明理由是行政主体就作出行政行为的依据所进行的一种主观法理上的论证、阐释……以提高行政相对人对行政行为的可接受程度”。说明理由既包括行政行为合法性理由，也包括行政行为合理性理由，其中支撑行政行为的合法性理由包括作出行政行为的事实依据和法律依据。样本中违法理由说明不充分包含以下三种情形。

第一，违法事实撰写不充分。根据《行政处罚法》第5、40、57条的规定，决定书中违法事实表述要完整准确，要对案件来源、违法事实发生的时间、地点以及从事的违法行为种类和具体表现等进行概括并充分地表述，必要时可以说明对社会的危害后果。事实叙述一般应当按照事件发生的时间顺序客观、全面、真实地反映案情，并抓住重点，详述主要情节和因果关系，并应当载明对影响自由裁量的从重或者从轻、减轻处罚等情形。样本中鲜见完全符合以上要求的决定书。以郭某行政处罚决定书为例，其违法事实概括为：“经群众实名投诉，本机关调查核实，现查明郭某于2016年3月接受×××的委托，代理其最高院再审案件，接受委托后，郭某违反收费管理规定，私自向×××收取代理费3万元，且至今未交给某律师事务所。”该案违法事实描述简单且不明确，没有全面描述郭某具体违法行为，无法从决定书中获知委托、收取代理费日期、委托合同签订、费用构成和收取等信息。这些信息可能不会直接影响违法行为的界定，但会影响最终行政处罚的轻重。

第二，证据说明表述不充分。根据《行政处罚法》第54、56条规定，司法行政机关作出行政处罚决定所依据的事实、证据，必须是在处罚决定作出之前收集的。因此在决定书中对证据获取的时间、方式以及真实、合法、关联等问题进行具体说明就显得尤为必要。违法事实必须是经过调查核实，有充分证据证明存在违法行为。认定违法事实的证据应当明确、具体，全面列举认定违法事实的主要证据、认定的每个违法事实要素都要有证据支撑以及证据分析过程，证据列举方式既可以在叙述事实过程中同时分析列举，也可以在叙述违法事实后单独列举分析。这里的证据并不是简单地罗列，而是要对证据进行整理和分类，并且说明证明与事实之间的关系，证明了什么内容，也必须具有真实性、合法性、关联性。而在郭某行政处罚决定书中，对证据只有简单的一句话“以上事实有委托代理合同、收据和郭某、×××的行政调查笔录为证”。对于证据是否真实、合法，与所需证明内容是否有关联性均没有说明，这也是绝大多数决定书的现状。

第三，法律适用说理不充分。国务院《全面推进依法行政实施纲要》中规定：“行政机关行使自由裁量权，应当在行政决定中说明理由”，而有关律师行政处罚的规定几乎都是概括性的，需要在适用中加以解释说明。尽管为实现行政执法的简捷、便民、高效的需要，行政执法程序繁简分流是保障程序权利的重要措施，其必然要求行政执法文书的繁简分流，但是律师行政处罚的性质决定了决定书必须为“繁式文书”，必须充分说理。多数样本在法律适用理由和处罚决定部分只用简单一两句话界定行政相对人行为的法律性质，并列举违法的相关法律条文，根据这些条文的规定，给予行政相对人什么样的行政处罚。如郭某行政处罚决定书存在严重的说理不充分，对为什么该行为属于私自接受委托、收取费用及其具体危害，以及运用自由裁量权在法律规定的对该行为的处罚幅度内给予最轻处罚的正当性理由，均没有说明。说理的不充分使得行政相对人难以认同处罚结果，进而引起后续的复议或诉讼行为，徒增司法成本。

（二）履行告知义务不清晰

“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。” 律师行政处罚直接影响、剥夺律师和律师事务所执业权利，司法行政机关作出处罚决定应当遵守《行政处罚法》第五章和《处罚办法》第34条规定，履行向行政相对人告知行政处罚决定的事实、理由及依据，以及行政相对人享有陈述、申辩、听证权利等义务，如司法行政机关未能保障行政相对人享有法定权利，会影响行政处罚的效力。笔者根据样本中的具体表述，以告知义务履行（不含听证权利）、履行告知听证义务作为大类，以具体履行情形作为小类进行统计，详见表1。

经过统计和分析，样本在有关告知义务履行方面存在以下两个问题：

第一，未载明履行告知义务。《行政处罚法》第7、44、45条具体规定了行政机关应当履行保障行政相对人享有的了解行政处罚内容及事实、理由、依据，依法享有陈述、申辩权利、要求听证的义务。陈述、申辩制度源自英国古老的自然公正原则，是现代行政程序法中的一项基本的制度。但是样本中45.94%的决定书未载明司法行政机关履行了告知义务，仅根据决定书表述无法判断这215份行政处罚中仅是文书瑕疵还是存在实质违法。只有39.74%的决定书完整、明确地载明了在作出处罚决定之前向行政相对人送达了《行政处罚案件事先告知书》（以下简称《事先告知书》）或《司法行政机关行政处罚权利告知书》（以下简称《听证权利告知书》）。另有14.32%的决定书在告知方式、告知内容等方面的文字表述中存在各种瑕疵。

第二，未载明履行告知听证义务。听证制度是现代行政程序法中最核心的制度，是行政程序法对公民权利保障的集中体现。《行政处罚法》第63-65条对涉及行政相对人重大权益及较大数额财产的行政处罚规定了听证程序，《处罚程序规定》第15条对司法行政领域“较大数额罚款”的数额进行了明确，规定对个人处以3000元以上罚款、对机构处以2万元以上罚款等行政处罚的，应告知行政相对人听证权。样本中符合听证制度适用条件的决定书共有231份，除去不完整的3份决定书之外，其中23.81%的决定书没有载明司法行政机关履行告知听证义务；在载明告知行政相对人听证权利的173份决定书中，11.26%的决定书仅在文书中提及《听证权利告知书》或者没有载明告知听证权利的方式。

（三）法律依据适用不准确

在徐某案中，徐某向司法机关提供虚假材料，骗取专职律师执业证书及通过律师执业年度考核；在姜某案中，姜某一直在某法学院任教，系在编教师，原为兼职律师，后在合伙成立律师事务所过程中请求“先报批，报批过程中办理辞职手续”，后取得专职律师执业证，担任合伙人，其后历次律师执业考核中隐瞒教师身份；在戴某案中，戴某隐瞒担任两家企业负责人身份，其违规行为和查处情况与姜某案基本相同。在以上三案中行为人均以不正当方式取得律师执业证书，并在年度考核中继续提供虚假材料，分别违反《律师法》第9条第1项和第49条第1款第4项的规定，应当构成2个不同的违法行为，对前一行为应撤销其执业许可，对于后一行为应给予行政处罚。虽然撤销律师执业许可不是行政处罚，但是各司法行政机关在行政处罚过程中实际上是将二者混同。并且根据《行政许可法》第69条第2款和第79条规定，对于被许可人通过欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可后的法律责任有四类：依法撤销已经取得的行政许可：根据相关法律法规规定，依法处以行政处罚：对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的行政许可，申请人在3年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任，例如被许可人有行贿行为。但是以上三案中决定书却只引用《行政许可法》第79条的部分规定。此外，样本中还存在法律适用不统一的问题。

（四）决定程序表述不明确

对于处罚较重的行政处罚案件，为了保证处罚决定的公正性，除了需要一般的行政程序外，法律还规定了机关负责人集体讨论制度。《行政处罚法》第57条规定，较为重大的行政处罚，应当由行政机关负责人集体讨论决定。《处罚办法》第43条还增加了“集体讨论决定时，可以邀请律师协会派员列席”。《处罚程序规定》第21条则规定，吊销执业证书的行政处罚决定，应当由机关负责人集体讨论决定。尽管上述规定只明确吊销执业证书的行政处罚决定应当由机关负责人集体讨论，但是从保障行政相对人的合法权益和规范行政机关依法行政的角度出发，责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大数额的罚款三项处罚措施应当适用集体讨论制度。样本中根据处罚结果，324份决定书应适用集体讨论制度。而这324份决定书中，近七成没有明确载明由司法行政机关负责人集体讨论作出决定，其中吊销律师执业证书的处罚决定书共91份，其中在决定书未明确集体讨论作出决定的占到64.84%：停止执业或停业整顿的处罚决定书共196份，未载明集体讨论作出决定的占到71.43%；作出较大数额罚款（对个人处以3000元以上罚款、对机构处以2万元以上罚款）的处罚决定书共37份，未载明集体讨论作出决定的占到75.68%。

（五）救济途径告知不完整

在决定书正文最后部分，司法行政机关应当在作出处罚决定后正确告知行政相对人救济途径和期限。样本中，大部分决定书都载明了行政相对人不服行政处罚决定的救济方式，并且能够正确载明申请行政复议和提起行政诉讼的期限，告知具体的复议机关和诉讼法院。但是样本中25.43%决定书在该事项上存在问题。

第一，未载明救济事项，告知内容极为简单。有2份决定书在载明被处罚对象信息、简单违法事实、性质认定、处罚决定和履行方式期限外，既未载明“违反法律、法规或者规章的证据”，也未载明“不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”。第二，未载明向法院提起诉讼的期限。有9份决定书只告知了申请行政复议期限，而没有告知提起诉讼期限；某市司法局对同一个案件分别作出5份决定书的救济途径表述完全一致：“如不服本处罚决定，可以在收到本处罚决定书之日起60日内向上一级机关申请复议或者向某区人民法院提起行政诉讼”。由于没有载明提起诉讼的期限，用“或者”连接，从语义上也易造成误会，会让行政相对人误以为提起诉讼的期限也是60日。第三，提起行政诉讼的期限错误。有9份决定书载明的起诉期限均为“3个月内”，这仍然是在适用1989年《行政诉讼法》第39条的规定，而2014年《行政诉讼法》第46条已将起诉期限修改为6个月。第四，漏写复议机关。有14份决定书漏写行政复议机关，要么只写“上一级机关”，要么只写同级人民政府，例如“如对本决定不服，可以在收到本决定书之日起60日内，向某市人民政府申请行政复议，也可以……提起行政诉讼。”第五，未载明提起诉讼的受案法院。有62份决定书没有告知行政相对人具体向哪一个法院提起行政诉讼，即便决定书处罚对象是法律专业人士或者机构，但从保障被处罚人诉讼权利角度考虑，应当在决定书中告知被处罚人提起诉讼的具体法院。

明显轻微瑕疵情形除表2所列之外，有学者还根据有关地方立法和判例反映的情况进行了总结，还包括未载明决定作出日期、行政文书中的要素欠缺或者不规范、行政文书中法条引用不完整、机械故障等其他错误。

 三、瑕疵行政的成因分析

在客观结果基础上对其原因进行分析，这是深度挖掘背后机理的一个过程。样本中出现以上五类问题可从实体规定、程序价值、执法态度和文书制作等四个方面探寻引发决定书出现瑕疵的原因。导致出现文书瑕疵的原因是多重的，其中司法行政机关及其执法人员法律文书制作能力欠缺以及对于法律文书价值认知不足是主要原因，详见图1。

（一）实体规定适用困难

出现法律依据适用不准确的问题，主因在于《律师法》对于罚款适用情形规定不明确，即第47至50条均采用“可以处××元以下的罚款”，第55条采用“处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”的表述，并未明确“罚款”与“警告”“没收违法所得”之间的关系，导致申诫罚与多种财产罚的并罚混用。

（二）程序价值不受重视

出现履行告知义务不清晰、决定程序表述不明确、救济途径告知不完整等问题，与行政机关不重视程序价值有关。我国法律实践中存在重实体、轻程序的倾向，法律与道德、情理相互杂糅，难以割裂，导致现实中不存在“所有判断都必须更具对国法的解释才能作出” 的情形。程序正义是一种高成本的正义，会导致国家负担高额费用，行政相对人负担时间成本。但有时在牺牲效率又不一定能够带来实体正义的情况下，行政机关往往会采纳折中的程序价值观，“既承认程序相对于实体的工具属性，同时亦承认程序的独立价值”，但其更倾向选择效率。在“效率优先”价值观引导下，可能会出现司法行政机关没有保障行政相对人的程序权利，或者对较为重大的行政处罚没有适用机关负责人集体讨论程序。

（三）文书价值认知不足

出现说明违法理由不充分、法律依据适用不准确等问题，除了受到文书制作能力限制（“不会写”）之外，主要原因是司法行政机关及其执法人员对于法律文书所承载的价值认识不足，甚至将决定书认定为“行政公文”而非“法律文书”，倾向于简化决定书中事实与说理（“不愿写”），担忧“言多必失”。法律文书作为反映法律实践活动的载体，实体正义和程序正义是其最基本的价值，决定书作为一种强制性法律文书，理应准确、客观地说明违法行为，正如有的学者所说，“人们判断审判结果的正当性一般只能从制度上的正当程序是否得到了保障来看。”但是作为反映行政机关案件处理全过程的处罚决定书，没有将关乎行政相对人知情权、申辩权和参与权等重要权利的程序性事项行使情况，以及具体事实、证据和法律适用等进行详细表述的话，不但会使行政相对人及第三人对行政处罚公正性与合法性产生怀疑，也会使司法行政机关在后续的诉讼程序中因为证据的缺失而处于不利地位。

（四）文书制作能力欠缺

出现前述问题几乎都与司法行政机关及其执法人员法律文书制作能力不足相关，同时法律文书制作能力不足更是决定书中程序性问题表述缺失的主要原因，并且可能导致决定书会出现一些低级错误，例如不加甄别地直接套用模板。特别是多数司法行政机关对应由负责人集体讨论通过的行政处罚，实际上已履行法定程序但未在决定书中载明的情形跟执法人员制作能力欠缺直接关联。第一，执法人员对相关法规一知半解，对法律条款不能正确把握，从而导致法律的运用水平有限；第二，执法人员不熟悉和没有掌握相关法律文书的制作要求，只凭原有经验和方法制作，势必会造成决定书的不规范；第三、执法人员没有认识到语言文字表达对文书制作的重要性，不注重语言表达能力的提高，导致文书表述不规范等；第四，普通高等院校多数师资不具有法律实务经验，难以培养作为未来执法人员的法科学生掌握法律文书制作技能。

四、瑕疵行政的补正机制

根据表2，文书瑕疵以明显轻微瑕疵为主，“指正判决”只是从司法机关自身的外部视角进行矫正，而无论是从数量上、效果上还是根源上，避免明显轻微瑕疵应当主要依靠行政机关的自我纠错，即从行政机关自身的内部视角进行补正。但是“行政补正”仅是解决文书瑕疵中明显轻微瑕疵的“治标”之举，建立防控机制，真正防止文书瑕疵的出现方为“治本”之措。及时补正文书瑕疵，有效地预防和减少文书瑕疵，降低文书瑕疵成因（即引发行政补正的原因）的影响，提高行政机关行政执法文书质量，可以更好地维护行政相对人的合法权益。

（一）完善行政补正制度实施机制

1976年，原联邦德国国会通过行政程序法，首次专条规定了行政补正制度，其有关内容为各国（地区）立法所借鉴。我国尚未制定统一的行政程序法，《行政诉讼法》也未作规定，但在有关单行立法中，出现了针对明显瑕疵行为进行“补正”“重新办理”“补办”或“改正”等规定，初步建立了我国行政补正制度。在期待行政补正制度成为行政程序法的组成部分的同时，需要通过地方立法或者行政机关内部行政程序规则来落实行政补正的具体实施机制。

第一，明确行政补正的主体责任。《行政处罚法》第76条、《行政许可法》第77条、《行政强制法》第61至64条等行政实体法，赋予上级行政机关责令改正下级行政机关瑕疵行政的权利。因此，行政补正一直是行政主体的职责，也是一项基本行政法律制度。行政补正的对象是轻微瑕疵、明显轻微瑕疵，是行政主体自我纠正的行为，是避免行政行为司法审查的有效途径。

第二，规定行政补正的实施时间。一旦行政补正责任主体发现并确认其作出行政行为存在轻微瑕疵、明显轻微瑕疵，就应当及时予以补正。其中轻微瑕疵治愈后与合法行政行为具有同样法律效力。但是单行立法中均未对行政补正的期限问题作出规定。首先，对于行政相对人而言，申请行政主体进行行政补正也是其享有一项重要的救济权利，因此其应当在法定启动行政救济时效之内提起，以各类行政救济最长时效为准。其次，行政主体启动行政补正程序也应当在一定期限内作出。原则上行政主体作出行政补正的期限不应超过法定的行政行为作出期限，以各种行政行为最短期限为准。最后，行政主体可以在相关行政行为进入行政救济程序之前，行政救济程序开始之后，行政救济程序结束之后作出。行政补正在进入行政救济程序之前完成，有助于避免行政行为被审查；在行政救济程序开始之后完成，有助于尽快解决行政争议；在行政救济程序结束之后作出，往往是行政主体在履行上级行政主体的责令或者司法机关作出的指正判决。原则上，行政主体可以就同一行政行为作出多次行政补正，但是基于依法行政原则和信赖利益原则，行政主体就同一行政行为的行政补正，应以一次为限。

第三，强化行政补正的启动机制。正如《西安市行政程序规定》第29条第2款的规定，行政主体依职权或者依申请进行补正，补正的方式应为书面方式。从依法行政和保护行政相对人合法权益角度考虑，行政主体应当强化行政补正的启动机制，依职权主动发现瑕疵并进行补正，不应只在行政行为进入行政救济程序才被动发现并启动行政补正程序。参考诉讼文书、检察文书评查的做法，从提升文书质量、优化行政工作角度，行政机关应当建立评查机制，对执法文书格式规范、文字表述、逻辑层次、法律适用、释法说理等方面进行实质审查。评查机制以事前的本级机关三级审批制和事后的上级机关定期评查制相结合。承办人审查案件材料撰写文书提出处理意见，提请科（处）长审核，然后提交分管局长，但对于较为严重的行政处罚等应当提交集体讨论决定。以律师行政处罚决定书为例，由于每年制作数量有限，从统一规范制作角度，可以由司法部对各级司法行政机关每年制发的决定书以定向检查和随机抽查方式进行评查，全面梳理决定书中的问题并提出改进措施。

（二）消弭引发行政补正客观因素

 如前所述，部分明显轻微瑕疵的产生是基于法律规定不统一或者缺乏实施性规范等客观原因导致的。下文以律师行政处罚决定书为例，分析消弭引发行政补正客观因素的具体做法。

第一，修改相关法律的具体规定。参考证券律师行政处罚有关经验修正《律师法》，明确对律师事务所给予“没收违法所得”“罚款”并罚，对律师给予“警告”“罚款”并罚。研判律师行政处罚中出现的新问题，如庭外言论和网络暴力，修订《处罚办法》可以解决现有法律规定中的矛盾和不足。此外，还需要解决《律师法》与《行政许可法》《行政处罚法》中就撤销律师执业许可等问题存在相互冲突问题，但是真正、便捷地解决文书瑕疵问题，还要真正实现行政执法文书的规范化。

第二，制定行政处罚的裁量基准。为防止裁量权恣意和滥用，通过解释的方式确定裁量基准，已成为国内外行政机关对裁量权自我约束的常见现象，是行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则要求并结合执法经验的总结，按照裁量所涉不同情节，根据法律规范规定的裁量范围加以细化，设以相对固定的具体判断标准。在执法实践中，除了发挥约束行政机关作用之外，裁量标准可以调节行政执法过程，提高行政执法透明度，提高法律可预测性，对行政相对人和法院还具有说服作用。由于《处罚规定》只是细化了违法情节，未涉及裁量基准，因此可以参考借鉴北京市司法局 、湖南省司法厅等规范性文件，在总结实施经验基础上，司法部应尽快制定司法行政机关律师类行政处罚裁量基准，可以弥补具体执法人员综合素质不足的问题，统一全国律师行政处罚裁量权的适用尺度。

（三）消减引发行政补正主观因素

如前所述，引发行政补正的主要原因是行政执法人员对行政执法文书的价值认识不足，缺乏制作规范行政执法文书的能力等主观因素。下文以律师行政处罚决定书为例，分析消减引发行政补正主观因素的有效措施。

第一，健全人员招录培训。除司法行政机关高度重视之外，应由具有法律专业素养和法律实践经验的人员负责制作，并由相关负责人把关是提高决定书质量的关键。通过公务员招录和机关内部选调，安排系统接受过法学教育的人员担任决定书制作人员。司法行政机关应当定期对其执法人员进行法律培训，使执法人员掌握最新法律动态，及时更新法律知识；通过对于典型案例进行说理业务指导，提高执法人员的说理针对性和适用法律准确性。

第二，明确文书制作样式。尽管《行政处罚法》第44条等对行政机关作出行政处罚规定了一系列程序性事项，但是第57条没有将行政处罚程序列为行政处罚决定书的基本要素。“公正的实现本身是不够的，公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能够看见的情况下实现。这一点至关重要。”因此，虽然没有强制性法律规定，但是在律师行政处罚中，除依据法定程序办事，保障行政相对人各项程序权利外，还要在行政处罚对外公开的载体——行政处罚决定书上进行体现，使整个社会都能感受到“看得见的正义”。例如对于行政处罚的告知方式，我国《行政处罚法》并没有做出具体的规定，出现《事先告知书》书面告知、电话告知、询问笔录中告知或者调查询问时口头告知等多种告知方式。但是书面形式告知更加符合实践的需要，即应制作《事先告知书》，载明行政机关作出处罚决定的事实、理由及依据，告知行政相对人依法享有的陈述、申辩和听证等权利，并送达行政相对人，即可督促、确保行政机关切实履行告知义务，又可作为记录行政机关履行告知义务的有效证据。司法行政机关需要进一步完善行政处罚决定书的制作规范和标准，可以参考审判机关和检察机关法律文书样式的经验，制定律师行政处罚决定书的样式，将如何向行政相对人送达行政处罚事先告知书和听证通知书，对于重大行政处罚案件如何进行集体讨论，证据如何合法收集以及收集的时间、手段和证据，具体违法行为及其性质认定，违法行为的轻重程度，适用哪些法律和如何适用法律等具体内容列为律师行政处罚决定书的必备要素。

第三，强化文书释法说理。强化行政处罚决定书释法说理，实际上是执法人员对事实认定和法律认识的推理过程，是从生搬硬套法律条款到内心确认并准确演绎到书面上的过程。决定书说理不能流于形式，要根据具体案件和具体情况来进行说理。第一，要认真回应说理，对行政相对人的陈述、申辩和质疑意见应当进行回应，明确支持与否并说明理由，而不能回避，应当载明“听证过程中，行政相对人提出……（行政相对人的申辩、质证意见及提供的相应证据），本机关认为……（对采信或不采信的理由说明），因此予以（不予）采信。”第二，针对关键问题、焦点问题进行说理，而无须面面俱到，纠缠细节。第三，对于法条竞合或者法律冲突情况进行说理，阐释根据案件事实而选择适用法条的推理过程，即是对法律规则进行判断解释的过程。此外，对于行政相对人对处罚程序、证据说明或适用法律等提出的质疑及相应证据也应当简要叙述。实践中，已经有部分地方对行政执法文书的说理性作出明确要求，如《湖南省行政程序规定》第78条的规定，行政执法决定文书应当充分说明决定的理由，说明理由包括证据采信理由、依据选择理由和决定裁量理由，行政执法决定书不说明理由，仅简要记载当事人的行为事实和引用执法依据的，当事人有权要求行政机关予以说明。可见，增强行政处罚决定书的说理性，促进其规范化已经成为一种共识，也应当成为法治政府建设的一项重要任务。

瑕疵行政概念受理论、实务上分歧影响，正在逐步完善和丰富之中。解决瑕疵行政问题，一方面应以全面规范行政执法为中心，以提高行政执法文书质量为抓手，进行“源头治理”；另一方面应以有效提高行政机关行政执法能力为中心，以完善行政补正制度和相关法律规范为抓手，进行“矛盾化解”，实现瑕疵行政与行政补正的正向耦合，可以有效消弭制度冲突、填补制度真空，能让行政相对人在行政执法中感受到公平正义。

（责任编辑：杨伟东）

《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊已被列入“中国人文社科核心期刊”、“法律类中文核心期刊”、“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”、“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”、“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。

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