作者：唐青林  李舒  李元元

单位：北京市安理律师事务所

裁判要旨：

陈晓在《协议》中承诺：不会向任何人发表或披露集团任何成员的非公开资料，不会对任何人发表国美控股公司合理认为对集团成员、集团成员的任何股东、董事、高级管理人员可能造成负面影响的言论、评论等。陈晓被认定违反《协议》约定的承诺义务，被判决返还封口费1000万元。

基本案情：

一、2011年3月9日，陈晓通知国美电器控股有限公司（以下简称国美控股公司）辞职事项。同日国美控股与陈晓签订《协议》，约定陈晓不得“以口头或者书面的方式，对集团任何成员、集团成员的任何股东、董事、高级管理人员，发表任何国美控股公司合理认为对集团成员、集团成员的任何股东、董事、高级管理人员、其各自的关连人士可能造成负面影响的言论、评论或作出任何不利行动”。国美控股公司自身或通过其附属公司5日内向陈晓支付1000万元。陈晓违反上述约定的，应全额退还协议对价。

二、2011年3月14日，国美控股公司通过国美电器有限公司（以下简称国美电器公司）向陈晓支付1000万元。2012年1月5日，国美电器公司出具《确认函》，确认该款项为国美控股公司指令支付给陈晓。

三、2011年5月10日，《21世纪经济报道》刊登题为《国美事件再露面陈晓大爆国美财务漏洞》的报道；次日，《北京青年报》刊登题为《陈晓揭黑国美一日三变》的文章；《商界》2011年6月号刊登题为《陈晓是与非》的文章。上述文章均涉及对国美相关信息的披露，并对国美控股公司造成负面影响。诉讼中，《21世纪经济报道》与《商界》均就上述报道向法院作出说明，证明相关报道内容确为陈晓从陈晓处获悉。

四、国美控股公司起诉陈晓返还1000万元，2014年底北京市第二中级人民法院判决，支持国美控股公司诉讼请求，要求陈晓向国美控股返还1000万元。陈晓不服，向北京市高级人民法院（下称北京高院）提出上诉。

五、在北京高院审理期间，陈晓向上海市浦东新区人民法院（下称上海浦东法院）起诉广东二十一世纪环球经济报、商界杂志社侵害其名誉权，北京高院因此裁定中止审理。陈晓在上海的诉讼中与商界杂志社达成和解协议，商界杂志社在和解协议中确认其刊载文章所涉国美内容并非从陈晓处获悉，并协议双方共同请求上海浦东法院按照和解协议内容制作调解书，上海浦东法院以“无法核实双方在和解协议中所确认的情况是否属实”为由拒绝，并判决陈晓败诉。陈晓与广东二十一世纪环球经济报的案件也在经上海法院两审后败诉。

    六、2016年6月6月，陈晓在上海起诉两家媒体侵害名誉权的判决均已生效，北京高院于同年8月25日恢复审理。2016年12月30日作出终审判决，判决陈晓向国美控股公司返还1000万元。

相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当

承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

以下为本案判决书中“法院认为”部分关于该事实的认定：

本案在二审阶段存在以下争议焦点：一是商界杂志社在与陈晓达成的和解协议中的陈述对本案事实认定的影响；二是国美电器公司是否属于《协议》约定的付款主体的范畴；三是关于1000万元是否属于国美控股公司向陈晓支付的高管经济补偿金；四是陈晓是否违反了《协议》约定的承诺义务。

在上海市浦东新区人民法院审理陈晓起诉商界杂志社名誉权纠纷一案期间，商界杂志社与陈晓达成和解协议，在该和解协议中，商界杂志社确认《陈晓是与非》是根据《商界》往期的内容以及其他媒体的公开信息编辑组合而成，陈晓未向商界杂志社发表过与国美电器零进场费经营模式等与国美控股公司及关联方有关的言论。商界杂志社在该和解协议中的陈述，与其之前作出的陈述截然相反，亦与其在该案中的答辩意见不一致。对此，本院认为，第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”即当事人应当按照真实情况进行诉讼，根据真实情况表达自己的诉讼主张，在法律允许的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。商界杂志社在本院审理期间先后向一审法院和本院作出陈述，已经确认了采访过程的客观真实。商界杂志社在和解协议中的陈述，显然违背了民事诉讼诚实信用的原则；第二，和解是当事人之间以达成协议为目的而作出的妥协和让步，与当事人在诉讼对抗中对事实的承认存在着本质的不同，不能单纯以和解协议的内容作为认定事实的依据。综上，商界杂志社在与陈晓达成的和解协议中作出的陈述不能作为认定本案事实的依据。

对于国美电器公司是否属于《协议》约定的付款主体的范畴，陈晓上诉认为国美电器公司不符合《协议》约定的香港《公司条例》第2B条及其附表23所指之附属公司的含义，所以国美电器公司不是《协议》约定的国美控股公司的附属公司。本院认为，陈晓虽提出上述上诉理由，但并未提出证据予以证明。相反，国美控股公司已经提交证据证明国美电器公司是其附属公司。依据陈晓与国美电器公司签订的《高级管理人员劳动合同》，陈晓亦应当知晓国美电器公司是国美控股公司控股的子公司。同时，陈晓亦未举证证明本案所涉1000万元是其与国美电器公司其他协议的对价。综上，陈晓的此项上诉理由不成立，本院不予采信。

对于1000万元是否属于国美控股公司向陈晓支付的高管经济补偿金，本院认为，首先，陈晓在签订《协议》的同日，已经致函国美控股公司，表示其没有任何与国美控股公司及其附属公司关于辞任的酬金、薪酬或补偿的索赔；其次，国美电器公司亦确认，其向陈晓支付的1000万元是国美控股公司与陈晓签订的《协议》约定的对价款；最后，陈晓亦没有证据证明其与国美控股公司或国美电器公司存在支付高管经济补偿金的约定。至此，国美控股公司已经完成举证责任。陈晓认为该1000万元属于“高管经济补偿金”，当然需要提交证据予以证明。在陈晓没有证据证明的情况下，一审法院认定1000万元为《协议》对价款正确，亦不存在陈晓上诉所称的举证责任分配错误。故陈晓的此项上诉理由亦不成立，本院不予采信。

对于陈晓是否违反《协议》约定的承诺义务，本院认为，陈晓在《协议》中承诺：不会向任何人发表或披露集团任何成员的非公开资料，不会对任何人发表国美控股公司合理认为对集团成员、集团成员的任何股东、董事、高级管理人员可能造成负面影响的言论、评论等。本案历经两审法院的调查，《商界》、《21世纪经济报道》均确认记者对陈晓进行了采访，并依据采访内容做出报道。《21世纪经济报道》虽然在电子版撤下该文章，但该社记者郎朗在微博中的陈述和陈晓随后的声明，可以确认陈晓认可和郎朗谈论过涉及国美的内容，而陈晓也应当知道郎朗的媒体人身份。至此，可以确认陈晓违反了《协议》的承诺，向他人披露了国美的相关资料。之后，随着《北京青年报》相关文章的刊载，造成了国美控股公司认为陈晓的言论对集团成员、集团成员的股东、董事、高级管理人员造成了负面影响。据此，本院认为，陈晓违反了《协议》约定的承诺义务，应当依据《协议》4.1条的约定，向国美控股公司全额退还《协议》对价款1000万元。陈晓上诉称《商界》和《21世纪经济报道》所作出的相关说明证明力不足，并且陈晓举证认为《商界》涉案文章系利用之前的媒体报道拼凑而成，并非依据真实的采访所做的报道，对此，本院认为，本案并非单纯依据《商界》和《21世纪经济报道》的说明来认定陈晓违反《协议》约定。本案中证明陈晓违反《协议》约定承诺的证据包括：《商界》和《21世纪经济报道》刊载的文章、上述刊物出具的说明、郎朗微博发布的内容和陈晓的声明，本院认为，上述这一系列证据已经形成了可以相互印证的证据链，可以证明陈晓违反了《协议》约定的承诺义务。故陈晓的此项上诉理由亦不成立，本院亦不予采信。

败诉教训、经验总结：

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、既然签署了“封口费”协议就应该守口如瓶，否则到手的封口费可能被判决返还，所谓“煮熟的鸭子飞了”。

2、诉讼过程发言应当非常谨慎，切忌前后陈述不一致，否则覆水难收

本案二审期间，应北京高院要求，《商界》杂志社与广东二十一世纪环球经济报社先后对其发表的涉案文章作出说明，均证明相关报道确为采访陈晓后所写。

但是商界杂志社在另案中与陈晓达成和解协议，否认了其在说明中相关说法。北京高院认为，商界杂志社的证明与之前庭审陈述相悖。法院认为此种行为违反《民事诉讼法》规定的诚实信用原则，故对和解协议中所述内容未予采信。

法院审案件非儿戏，发表意见需专业而慎重，不能就同一问题发表前后不一致的意见，否则如果这种变化没有证据支撑的话，可能被法院认定违反诚实信用原则的行为，不会采信其变化后的意见，或者对其陈述全部不予采信。

3、不要企图通过在另案中达成和解协议的方式形成既定事实，左右法院对于案件事实的认定  

陈晓在另案中与商界杂志社达成和解协议，商界杂志社在和解协议中确认其刊载文章所涉内容并非从陈晓处获悉。双方准备要求上海浦东法院按照和解协议内容作出调解书。但上海浦东法院没有按照和解协议中商界杂志社的陈述作成调解书，而是直接驳回了陈晓的诉讼请求。

北京高院认为：“和解是当事人之间以达成协议为目的而作出的妥协和让步，与当事人在诉讼对抗中对事实的承认存在着本质的不同，不能单纯以和解协议的内容作为认定事实的依据。”

此中玄机在于，如果上海浦东法院按照和解协议所载内容认定案件事实并作出调解书，则该调解书认定的案件事实基于既判力理论可以直接约束北京高院对于案件事实的认定。所以，法院在判决中认定案件事实的标准极为严格，与当事人通过和解协议确定案件事实有着本质的不同，故法院不会直接按照当事人的和解协议制作判决书。

有一个问题引起笔者深入思考：如果上海法院按照和解协议所载内容认定案件事实并作出调解书，则该调解书认定的案件到底有没有既判力？我们倾向于有既判力。依据如下：

（1）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条所规定“下列事实，当事人无需举证：已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；”明确规定了是“裁判”所确定的事实。

（2）“裁判”是什么？是否包含民事调解书？《最高人民法院关于民事裁判文书的若干规定》（第八稿）第一条（概念和范围）规定：人民法院制作民事判决书、民事裁定书和民事调解书适用本规定。据此，民事调解书属于法院裁判文书。因此，民事调解书中“经法院审理查明的事实”在另案中是无需举证证明的。

4、诉讼中发表质证意见时应着眼整体，注重证据之间的联系，切忌挂一漏万。

陈晓在诉讼中主张上述两家媒体向法院所作的说明不能够证明陈晓违反了《协议》。北京高院则认为：“本案并非单纯依据《商界》和《21世纪经济报道》的说明来认定陈晓违反《协议》约定。本案中证明陈晓违反《协议》约定承诺的证据包括：《商界》和《21世纪经济报道》刊载的文章、上述刊物出具的说明、郎朗微博发布的内容和陈晓的声明，本院认为，上述这一系列证据已经形成了可以相互印证的证据链，可以证明陈晓违反了《协议》约定的承诺义务。”

因此，虽然在诉讼中关键性证据极为重要，但我们在发表质证意见时，要有全局意识，综合性的发表意见，不能仅着眼于个别证据，绝不能出现质证时挂一漏万的情况，以便从整体上推翻对方的事实主张。

5、在诉讼中应慎重提出新的诉讼主张，防止承担不必要的举证责任，陷入受制于人的境地。

本案中，本来应由作为原告的国美控股公司有义务证明国美电器公司向陈晓的付款，该委托付款是否符合《协议》约定的。此时陈晓只需要消极应对、缄默，举证责任就在国美电器一方。

可是，在国美控股公司提出相关证据以后，陈晓并不是就国美控股公司提出的证据发表反对质疑意见，而是通过选择提出新的诉讼主张来对抗，认为：（1）作为实际付款单位的国美电器公司不是国美控股公司的附属公司；（2）支付的1000万元为国美控股公司另案支付的高管补偿金，与《协议》对价无关。

这一诉讼策略，无异于“引火烧身”，最终导致法院认定陈晓方应提供相应的证据证明其所提的两项主张成立，将本应由国美控股公司承担的举证责任转移到自己身上，双方在举证责任问题上的主客场发生转换，陈晓方由举证中主动陷入被动。

由此可见，诉讼策略的选择极为重要。在诉讼中，应慎重选择提出新的诉讼主张。因为任何一个新的诉讼主张的提出，必然要承担相应的举证责任。如果没有厚实的证据作为基础而提出新的诉讼主张，将导致在举证问题上发生主客场的转换，进而丧失诉讼中的有利地位。

案件来源：北京市高级人民法院【（2016）京民终297号】民事判决书

（笔者要是拿到1000万封口费就去斯坦福大学这个大草坪晒半年太阳并且保持缄默）

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