王轶教授:如何做民法学研究(民法研究中的五种问题类型)|民商法学人

谢谢各位老师和同学，感谢麻昌华教授的介绍，感谢高飞老师的主持。记得是十年前的时候，我还在北大法学院做副教授，应当时还在中南财经政法工作的徐涤宇老师包括在座的麻昌华老师和几位老师的邀请，曾经在北京高校，包括社会科学院法学研究所工作的几位同仁，一起到我们中南财经政法大学来，跟我们的老师和学生进行过交流，那个时候自己是快到三十岁了，感觉还正是风华正茂的时候，转眼十年都过去了，感觉时间过得很快。

在那次交流的过程中间，我记得我谈的题目是“民法上的利益构造与规范设计”，其实那也是我第一次在学术机构里面正式的谈自己对民法规范论有关问题的想法。而此后几年之间，自己的研究和工作也主要是围绕着民法规范论展开的，从这一点上来讲应该说自己是跟中南有很深的缘分的。

今天晚上与在座的各位老师和同学交流的题目是“民法研究如何寻找共识”，我记得张红老师在跟我沟通的时候说，今天晚上，我和孙鹏老师以报告的方式与大家进行交流的机会，问我想谈哪方面的问题，我想了想，认为：对于中国来讲，对于中国的民法学研究来讲，今天面队的一个突出的问题，就是确定性丧失的时代，是一个缺少共识的时代，我们可能要用较多的时间和精力投入到寻求共识的工作中去。基于这样的一个考虑，我跟张红老师和孙鹏老师商量用这个题目作为今天晚上进行交流的内容。

之所以自己会有这样的感触，跟自己在平时教学科研，包括社会工作的过程中间所接触到的一些问题是有密切的联系的。我记得我在人民大学跟着王利明老师攻读民法学博士学位的时候，当时王老师给我确定的博士论文的题目跟物权法相关，因为当时我们的立法机关已经确定要启动《中华人民共和国物权法》的起草工作，所以王老师给我确定的题目就是讨论物权变动模式的问题。

在座的各位老师和同学对这个话题一定再熟悉不过了。中国大陆的立法学界，围绕着当时启动的物权法的起草工作，就物权法上围绕着物权变动模式究竟做出什么样的立法选择存在有重大的意见分歧，而我自己再展开博士学位论文写作的时候，首先面对的一个难题就是无论是坚持采用物权形式主义物权变动的模式的学者，还是主张采用债权形式主义物权变动模式的学者，还是主张采用债权意思主义物权变动模式的学者或者是采用其他类型物权变动模式的学者，每一个学者在论证自己立法选择的观点的时候，从逻辑上来看一定都是自洽的。

那么这个时候如何去做出相应的分析和判断，他促使我去考虑可能去回答这样的问题需要有一些源民法学的思考。我借用北京航空航天大学法学院龙卫球教授的一句话：有的时候，可能民法学问题的思考要从撤退开始。撤退到什么地方呢？在我自己的视野中间，可能就是要撤退到源民法学。

而源民法学里面它所包含的核心为题就是民法原理与民法学方法。如果我们在民法学原理和民法学方法的层面上，都无法形成共识的话，我们很难期待以此为基础所展开的民法学的研讨会达成讨论者相互之间的理解，并且在相互理解的基础上寻求一种新的共识。

可以说从博士论文的撰写开始，它促使我去思考民法原理与民法学方法，后来有机会参与了物权法草案专家建议稿的起草、包括后来侵权责任法草案专家建议稿的起草，以及民法典草案专家建议稿的起草。

在这些专家建议稿起草的过程中间，包括全国人大法律委，和全国人大常委会法工委他们所组织的围绕一些重要民事立法起草的一些研讨会上展开讨论的情况也让我进一步的坚定了这样的想法，我记得在《侵权责任法》的起草的过程中间，从现在后过头来看的话，有两个问题争议非常大：首先一个争议的问题主要围绕着《侵权责任法》第15条，尤其是它的第一款关于侵权责任承担方式的规定，究竟是要坚持《民法通则》第134条的第一款所开创的立法体例，还是说像有些学者所主张的那样回归传统法，把侵权责任的承担方式仍然限定为就是以恢复原状和赔偿损失为核心的损害赔偿，然后把停止侵害，排除妨害、消除危险和返还财产规定为物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权建立一个绝对权的请求权体系。

这在整个侵权责任法起草的过程中间是一个贯彻始终的争议问题，另一个争议较大的问题就是如何设计侵权责任法上的损失赔偿机制。也就是说在《侵权责任法上》，除了通过损害赔偿的方式对受害人造成的损害进行损失分配以外，我们还要不要建立其他类型的适应中国今天实际情况的损失的分配机制？

这样的争议大家知道，主要是围绕着像《侵权责任法》第23条的第二句，第24条，第32条第二款的第一句和第33条第一款的第二句以及《侵权责任法》第87条这样的规定展开的，那就是在我们的侵权责任法上要不要认可一种新的债的发生原因，这种新的债的发生原因在以往的《民法通则》里面，以及民法通则的司法解释里面，就有相应的法律体现，那就是除了合同行为会引起债的法律关系发生变化以外，不当得利、无因管理、侵权损害赔偿责任，它们也能引起债的法律关系的发生。

如果把缔约过失责任的承担和违反后合同义务的民事责任的承担，也作为独立类型的引起债的发生的原因的话（当然大家都知道，这个是有争议的），除此以外，要不要认可法定补偿义务，作为一种独立的，引起债权债务关系的法律事实，这个在《侵权责任法》起草的过程中间，也是争议很大的问题。

我记得在2009年的8月25号到29号，据立法机关讲，这是《侵权责任法》提交常委会审议通过之前的最后一次专家研讨会，在这个研讨会上，参加会议的学者围绕着确定什么样的侵权责任法的损失赔偿机制仍然是争论不休，未能形成共识。

诸如此类的问题，其实在中国立法机关展开的任何一部重要民事法律起草的过程中间，都会在这个问题或者那个问题上，以这样或者那样的方式体现出来，面对共识丧失的现实，如何能够去寻求共识，就成为了所有从事民法学学习、教学和科研的人员无法回避的一个问题。

那我自己对这个问题做出的回答是什么，就像刚才提到的，我自己一直是主张能够从讨论民法原理与民法学方法的过程中间，找到寻求共识的一种途径。

在今天晚上相对比较有限的时间里面，我着重侧重民法学方法侧面上的有关思考的介绍，希望能够就这些不成熟的思考，和在座的老师、同学交流，得到大家的指教。

就民法学方法的思考来讲，有一个话题在相当长的时间里一直困扰着我。我记得当时我还在北大法学院工作的时候，当时我的一位同事，现在在香港大学法律学院任教的郑戈博士，他的博士论文是对马克思韦伯的法律思想进行分析，这篇论文从其法科学生的背景出发，阐释了马克思韦伯所谓理解社会学的一些特点。

这篇文章中的一部分，郑戈博士把它放在《北大法律评论》的第一辑，也就是创刊的那一辑上发表了。文章的题目叫：法学是社会科学吗？我记得我最初看到这个题目的时候，触动是很大的，因为在我自己的头脑中，从本科阶段开始，从学习法学开始，法学是科学，似乎是一个天经地义的结论。

结果郑戈博士对这个问题提出了质疑，在这个提问的背后，就涉及到了法学方法论，包括民法学方法论的一些基础性和前提性的问题。我想今天让我来回答这个问题的话，我可能的回答是这样的：首先你要告诉我，你是在什么意义上使用科学这个词语，在什么样的意义上使用社会科学这个词语；然后我可能还要再问一下，当你问法学是社会科学吗，你针对的是哪种类型的法学问题。

其实我自己对民法学方法所展开的思考，也大概是按照这个逻辑来延伸的。我自己讨论民法学方法的时候，对从对民法学其问题进行类型区分开始的，也就是说，要用类型化的思考方法对民法学者所关注和讨论的民法学问题，要做一个类型区分。

可能对在座的好多同学和老师来说，这大概已经是老生常谈了，但是我还是愿意在这里介绍我的一些想法。

在运用类型化的思考方法对民法学问题进行类型区分的时候，我大致按照这样一个思路来展开的。

首先根据我们关注的民法学问题的讨论结论，最终要不要落脚在民法规则的设计或者民法规则的适用上，我会把民法学问题首先区分为与民法规则的设计或者适用直接相关的民法问题，和与民法规则的设计或者适用不直接相关的纯粹民法学问题。前几天应人大法学院研究生会的邀请，我和人大法学院的同学作了一次交流。当时我报告的题目就是纯粹民法学问题及其讨论方法。

在这个学术报告中间，我就被归类为是纯粹民法学问题的那些民法学问题作了一个大致的例举。然后就这类问题的讨论方法应当注意什么，作了一个简要的分析和说明。什么样的问题是属于这里所说的纯粹民法学问题呢，其实就民法学界所关注和讨论的内容来看的话，它还占有相当的比重。我可以举几个例子来进行说明。

比如说我们在学习民法总论的时候，老师总会讲到说，在民法总论里有两个关键词，一个是民事法律关系，一个是民事法律事实。就民事法律事实，在一般民法学教科书里，又会进一步谈到民事法律事实应当做什么样的进一步的类型区分问题。

当话题集中到这一点上时，相信在座的各位老师和同学，如果你在比较不同的民法学教材和著作的时候，一定也注意到了，就会出现意见的分歧。

这种意见的分歧尤其是会集中在像侵权行为、像债务不履行行为，他们和事实行为之间究竟是什么样的关系。如果对民事法律事实的类型区分采所谓的详细区分说，常常会把侵权行为或者债务不履行行为归入违法行为，而与违法行为并列存在的，是适法行为，事实行为是适法行为的下位概念。

如果对民事法律事实采简略区分说，侵权行为和债务不履行行为只不过是事实行为的具体存在形态，并没有一种与事实行为并列存在的违法行为存在。

如果采取折中说，在民事法律事实的类型区分中，我们会注意到，常常会把适法行为与违法行为的区分，表示行为和非表示行为的区分，作为两组并列存在的区分来进行介绍。

有的学生就会问一个问题，究竟哪种对民事法律事实的类型区分是正确的，其实我自己在读书的时候也长期困惑于这个问题，为什么这么讲呢，我记得我在吉林大学法学院跟随崔建远老师攻读硕士学位的时候，当时崔老师给我们讲民法总论，讲到法律行为这一部分的时候，恰逢人大法学院董安生老师的博士学位论文完成了，崔老师把董老师的博士学位论文介绍给我们，在介绍给我们的时候就谈到，董老师的博士学位论文里面讨论到一个问题，就是不当得利构成要件满足可以引起民事法律关系的变动，这是一种什么类型的民事法律事实。

董老师说，有事件说和事实行为说的对立。我记得当时自己用了相当长的时间来思考。究竟是事件说对，还是事实行为说对，类似这样的思考，和刚才谈到的问题都是相关的。

这样的一种思考，如果我们做一个认真的分析和讨论的话，就会发现，对民事法律事实在这样一种抽象和概括的层面上进行类型的区分，其实它跟民法规则的设计和适用是没有任何直接关系。

这种对民事法律事实所进行的类型区分，其主要目的是梳理、传播民法知识的需要。要梳理出来一个民法知识体系，并且要使梳理出来的民法知识体系是一个便于传播和便于为人们掌握的知识体系。

从这一点来讲，这是一个纯粹民法学问题。类似这样的纯粹民法学问题，在民法学者所关注和讨论的领域里面，可以说大量存在，有时围绕这些也会争论的不可开交。

但如果我们了解、掌握纯粹民法学问题的讨论方法，我们就会发现就纯粹民法学问题的讨论来讲，只要具备足够的学术概括力、只要本身是逻辑严密的，就没有正确与错误的区分，而只有与特定的学术目的相对应，或者更能满足预先设定的学术目的要求的那样。

所以从这一点来讲，可能对纯粹民法学问题来说，我们就很难讲说，学界围绕纯粹民法学问题所展开的讨论是社会科学或者不是社会科学，带有浓厚的人文学科的色彩。这是纯粹民法学问题。对纯粹民法学问题来讲，运用类型的思考方法，本身还可以做进一步的类型区分。

纯粹民法学问题在民法学界所关注和讨论的领域里面，大量存在的是两种类型，一种是解释选择问题，一种是事实判断问题。像刚才我们所提到的民事法律事实类型区分体系，那是典型的解释选择问题。

但纯粹民法学问题里面也有事实判断问题，比如说，在我们中南财经政法大学主办的《法商研究》杂志上，今年发表了多少篇民商法的学术论文，这些学术论文的分布怎么样，哪些关注的是民法总则的问题，哪些关注的是原理与方法的问题，哪些关注的是债权法的问题，像这类与民法规则的设计和适用不直接相关的，都是广义的民法学问题，这是纯粹民法学问题中间的事实判断问题。

再比如说，有一本描述老一辈民法学者的作品，登上了畅销书排行榜的第一名，这就是江平老师的自传——沉浮与枯荣，在这本自传中有相当多的对江平老师的生平和学术研究经历进行的描写，这样的问题是广义的民法学问题，是纯粹民法学问题中的事实判断问题。

对于纯粹民法学问题来讲，主要是这两种。但是如果你关注的是中国民法学的学术走向怎么样，或者像邓正来先生所说的“法学向何处去”，它似乎又是纯粹法学问题中的价值判断问题，所以对于纯粹民法学问题来讲的话，也要再做进一步的类型区分。

针对不同类型的纯粹民法学问题，有不同的讨论方法。比如说像刚才所提到的解释选择问题，包括它的事实判断问题，我自己总爱说的一句话是，很多时候，言说的主体、言说的技巧和言说的方式，都是纯粹民法学问题研究中重要的讨论方法，谁在说、怎么说、以什么样的方式去说、说了多少次，它会对这类问题的讨论所产生的学术影响力产生至关重要的作用。

我们知道，尼采说过一句非常有名的话：“不断重复一个梦幻，就能把它变为现实。”我想这句话对于讨论纯粹民法学问题来讲是再贴切不过了。这是民法学问题中的第一大类。

民法学问题中的第二大类就是与民法规则的设计或者是适用直接相关的民法问题。

在成文法的法律传统之下，民法问题以类型化的思考方法也可以再做进一步的类型区分。我自己喜欢采用的类型区分方法是把它进一步分为以下几种：第一种是事实判断问题，其主要解决在现实生活中存在有哪些类型的利益冲突。

以往对这些类型的利益冲突采取的策略是什么？在设置这些协调策略的时候，希望实现的目的是什么？采用的协调策略有没有达成这样的目的？类似这样的问题都是民法问题当中的事实判断问题。

我注意到中南财经政法大学的陈小君老师、包括在座的高飞老师以及其他很多老师的分析和调查，尤其是对农村土地的现状和配置问题做了大量的调查和研究，我想这里的调研就涉及到民法问题中的事实判断问题，它需要依赖社会实证分析的方法来展开讨论。

民法问题中的第二种就是我们都熟知的价值判断问题，这也是整个民法学问题里面核心类型的问题。其主要包括哪些类型的冲突的利益关系适合用民法所包含的协调策略去进行调整，这也是大家所熟知的并非平等主体之间的利益冲突都是民法的调整对象。

有一些平等主体之间的利益冲突是民法不入之地，它可能靠道德或者习俗去进行调整。这是第一种价值判断问题，另一种是对业已被判断为适合用民法所包含的协调策略进行调整的利益冲突，民法要作出我们所说的价值判断。

这可能是在冲突的利益关系中间作出利益的取舍，也可能是面对冲突的利益关系设置不同类型的利益实现的先后顺序。在对这类问题进行讨论的过程中就涉及到对价值判断问题进行讨论的问题。

另外，在法官和仲裁员适用法律解决纠纷的过程中，我们知道，他要妥当的运用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等法律解释方法，以及类推适用、目的性扩张等法律漏洞填补方法，去寻找与纠纷处理有关的大前提，这个过程就是司法过程中的价值判断过程，它也是民法问题里边的价值判断问题。

另外像刚才麻昌华老师所提到的明天的研讨会讨论的主题是“合同法第52条的第5项”，它涉及到如何从解释论中确定“法律、行政法规以及强制性规定”的含义问题。而这里涉及到的内容就是如何妥当的识别民法上法律规范的类型，并且妥当的把握不同类型法律规范的适用规则，这也是司法过程中的价值判断问题。

另外，在我们现行的民事法律上，不少地方都给法官留有行使自由裁量权的空间，而自由裁量权的行使过程也是一个作出价值判断的过程。在民法典的起草过程中，很多人主张我们是不是要引入动态系统论的思考方法，来帮助法官在行使自由裁量权的时候能够比较妥当的裁判案件。

在来中南财经政法大学的路上，张红博士还告诉我，德国法院在处理人身损害赔偿的时候，他会告诉法官人身赔偿的很多考量因素，尤其是在精神损害赔偿数额确定的时候，会告诉裁判者哪些因素是应当考量的，这里就包含了动态系统论的思考方法，也同样是司法过程中的价值判断问题。

另外在成文法的法律传统之下，要有小前提和大前提之间的连接问题，要有裁判结论的最终作出问题。而小前提本身的确定，需要裁判者妥当的运用证据规则去认定案件事实，这个过程就像一位行政法学者所说的那样，举证责任的分配是一个价值判断问题。

其也就是说，妥当的运用证据规则去认定案件事实的过程其实是一个作出价值判断的过程。而把小前提与大前提进行连接的过程，我们借用拉伦次的话来讲，有一个目光的往返流转的问题。而这个目光的往返流转的过程中同样离不开价值判断。所以民法问题中的价值判断可以说是所有民法学问题中的核心问题。

民法问题中的第三种类型是解释选择问题。所谓解释选择问题主要是强调民法所包含的协调策略仅能在人造的、抽象的、以规则为核心的民法世界里得到实现。

所以民法调整功能的实现有一个从生活世界向民法世界转变的过程。这个转变的过程有赖于运用民法世界所包含的概念和范畴去解释、描述和想象我们所面对的生活世界。

在这个过程中所发生的问题是民法问题中的解释选择问题。我记得在《物权法》起草的过程中，围绕着“地役权”这一章的章名以及地役权这一章中相关法条的表述，当时是有意见分歧的。

在梁慧星老师主持的课题组完成的《物权法（草案）》专家建议稿里边，梁老师希望适用邻地利用权这样一个表述，那究竟是使用“地役权”还是“邻地利用权”，并不代表持不同见解的学者他们对“地役权”这一章的价值判断结论有什么分歧，分歧仅仅是在于用民法世界中间的哪个概念和范畴去解释、描述和想象与此有关的这一类法律现象。

另外，在我的心目中，在一般的意义上，尤其是对形式主义的物权变动模式来讲，物权形式主义和债权形式主义的区分，主要也是一个解释选择领域内的见解的对立。

民法问题中的第四种是立法技术问题。我记得在《物权法》起草的过程中，围绕着物权法第三章物权的保护，尤其是第34条和35条规则的设计，出现了重大的意见分歧。

那就是34条和35条中间所规定的返还原物、排除妨害、消除危险它们究竟是放在《物权法》上作为物权请求权还是放在我们随后启动的《侵权责任法》上作为侵权责任的承担方式？这是当时一个争议很大的问题。这个争议其实到了今天也没有得到解决。

如果单单就物权这样的民事权利保护而言，主张它是侵权请求权还是主张其为物权请求权并不代表不同见解的持有者他们表达了不同的价值判断结论。为什么这么讲呢？

因为主张把返还原物、排除妨害、消除危险、停止侵害规定为侵权责任承担方式的学者一定也都认为当侵权责任的承担方式是这几种类型的时候，侵权责任的归责原则不是《侵权责任法》第6条第1款、《民法通则》106条第2款所说的过错责任原则，它的一般归责原则就是所谓的严格责任原则，或者像有学者所说的无过错责任原则。

那单就物权的保护而言，二者的价值判断结论上没有任何差异。这个时候的争议就是一个把相同的价值判断结论安置在民事立法的哪一部分的争论。这是一个立法技术问题的争论。

立法技术问题主要就是解决对价值判断结论及其附属因素如何在民法典或者单行的民事立法里去做出妥当安置的问题。当然了，必须要强调，当我们把停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产规定在《侵权责任法》第15条的第1款还有第21条的时候，这个时候的问题类型已经发生转变了，为什么这么说呢？

因为根据《侵权责任法》第2条第2款的规定，侵权责任制度的保护对象不限于绝对权，相对权和民事利益的享有者也可以基于侵权责任法得到相应的救济和保护。

那这就意味着对于停止侵害、排除妨害、消除危险不仅仅是绝对权人才能选择的救济手段，相对权人和民事利益的享有者也可以主张这样的救济手段，那与刚才的讨论相比，问题类型已经从民法问题中的立法技术问题转变成为了民法问题中的价值判断问题。

民法问题中的第五种类型是民法问题中的司法技术问题。这个地方的司法技术主要是大家所熟知的、我们在对案例进行分析的时候，你可能选用的是请求权基础分析法，也可能选用的是法律关系分析法，或者叫历史分析法，无论选择的是哪种，这两种方法的唯一目的就是我们在进行纠纷处理的时候，既不要遗漏案件事实，又不要遗漏可能与本案的处理有关的法律条文。

像这类问题的讨论，涉及到的就是民法问题中的司法技术问题。其实回答法学是不是社会科学，回答民法学是不是社会科学，不能简单的作出结论。如果针对的是民法问题中的事实判断问题，我们要用社会实证分析的方法去进行研究，你说是社会科学恐怕没什么问题。

但是如果面对的是民法中的价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题甚至司法技术问题，或者我们刚才所说的纯粹民法问题，可能在人们广泛接受的那个社会科学概念意义上来回答民法学是不是社会科学，我们就不一定能形成一个肯定的见解。

在我的心目中间，讨论民法学方法首先要讨论民法学问题的类型区分，如果对我们所争议的问题属于何种民法学问题都无法形成共识，我很难预期，也很难想象，我们对相关民法学问题所展开的讨论会在讨论者之间达成统一的理解，并且在相互理解的基础上，我们去寻求新的共识。

所以，对民法学如何去寻找共识来讲，我的回答是，从讨论民法学方法开始，从区分民法学问题的类型开始，我想，我在40分钟的时间里面着重要谈的就是以上这些内容，有不对的地方希望得到在座的各位老师和同学的批评指正。谢谢大家。