重磅!担保纠纷100个疑难问题及胜诉实战指南——典型案件办案思路和实务要点解析|新书推荐

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书籍介绍

本书属于云亭法律实务书系。云亭法律实务书系是北京市云亭律师事务所策划出版的法律实务类书籍。丛书作者为战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。丛书的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主。作者力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求直接的解决方案。

1. 精选最高人民法院、各省高级人民法院审理的最具代表性和典型性的担保相关案例，体现案例权威性。将案情高度浓缩，节约读者时间，极大提升阅读效率和阅读体验。

2. 体例上每篇包括裁判要旨、案情简介、败诉原因、败诉教训与经验总结、相关法条、延伸阅读等部分，深入剖析败诉原因，重点总结实务经验教训并出法律建议。

3. 重点案例后附有“延伸阅读”部分，或对与该案例相关的地方性规定或地方高院的指导意见加以总结，或对与该案例案情相近似的案例加以总结，以帮助读者综观司法实践全貌。

图书目录

第一章 担保法总论

第一节 担保合同的成立与生效

001 债权人能否以“不知法”为由主张对担保合同无效没有过错?

002 如何认定担保人对主合同无效存在过错? 

003 按照政府指令提供担保,能否主张担保意思不真实?

004对外担保合同未经登记效力如何? 

第二节 担保的范围

005 律师费是否属于担保物权担保的范围? 

006 债权人能否要求担保人在担保范围之外承担违约责任?

007 公司同意对外提供担保的决议被确认为无效,是否影响担保合同效力? 

008 主合同被解除,担保人能否免责? 

第三节 共同担保

009 第三人提供的物保与人保并存时,债权人如何行使担保权利? 

010 共同担保人承担担保责任后,对其他担保人是否享有追偿权? 

011 在人保和债务人提供的物保并存时,债权人通过“骑墙条款”实现担保有何风险? 

第四节 管辖

012 主合同仲裁条款对担保合同是否具有约束力?

第二章 保证担保

第一节 保证合同效力

013 企业法人的分支机构能否作为保证人? 

014“框架协议”等能否成为被保证担保的对象? 

015 债权人“知情不报”的,保证人可主张免责

016 父母代表子女签订的抵押合同、保证合同效力如何?

017 当事人对债权人作出“保证负责收回贷款”承诺,是否构成保证? 

018 巨坑:签收催款函,可成立保证合同? 

第二节 保证方式

019 承担保证责任的条件是债务人“不能偿还债务”与“不能按期偿还债务”之间的距离到底有多大? 

020 承诺“个人资产作抵押”,到底是怎样的一种担保形式? 

第三节 保证期间与诉讼时效

021 连带保证的诉讼时效何时起算,如何中断? 

022 在保证期间内债权人仅向部分连带共同保证人主张权利,其他连带共同保证人能否主张免责?

023 对结算协议提供保证但最终未按期完成结算的,保证期间从何时开始起算? 

024 连带责任保证中保证债务的诉讼时效从何时开始起算? 

025 反担保的保证期间从何时开始起算?

026 当事人未提保证期间免责抗辩,是不是就不能免除保证责任? 

027 债务人承诺还款期间,保证期间计算是否亦就此改变? 

028 主债务人对诉讼时效届满的债权重新确认,保证人是否应当继续承担担保责任? 

029 保证期间经过后保证人在“还款承诺函”上签字与在“催款通知书”签字有何区别?

030 保证人在保证期间届满后发函要求债权人向债务人催收,是否表示继续承担担保责任? 

031 保证合同无效后保证期间仍发挥作用

032 债权人在保证期间内的催收公证被撤销,是否影响催收效果?

033 分期履行的债务,保证期间从何时开始起算?

第四节 债务人借新还旧时的担保责任

034 “借新还旧”时保证人是否当然免除保证责任? 

035 偿还旧贷后立刻再借新贷,是否可认定为借新还旧? 

036 为已经借新还旧的贷款提供担保,保证人可否免责?

037 部分借款用于借新还旧,担保人人能否主张全部免责?

第五节 变更借款用途与保证责任

038 债权人明知借款用途变更而仍放款的,风险有多大? 

039 保证人关于变更贷款用途后仍承担连带责任的承诺是否可包含借新还旧?

第六节 债权债务变更与保证责任

040 无偿接受保证人全部资产,受让人是否应当承担担保责任?

041 因企业改制发生债务人主体变更,保证人是否可主张免责?

042 保证合同约定禁止债权变更而债权人转让债权,保证人可否免责? 

043 债务人向保证人承诺以抵押置换保证,保证人能否主张免责?

第七节 保证关系中的当事人地位

044 是不是债务人认账,保证人就必须承担担保责任? 

045 债务人向保证人承诺以抵押置换保证,保证人能否主张免责? 

046 债权人放弃对部分保证人主张权利,其他保证人能否主张免责? 

047 第三人出具还款保证承诺,保证人能否主张免责? 

第八节 其他问题

048 银行未尽贷款资金封闭运行管理义务,保证人是否可主张免责?

049 贷款展期不符合《贷款通则》规定,保证人的担保范围如何确定? 

050最高额保证的主合同无效,保证人是否不承担担保责任? 

第三章 抵押担保

第一节 抵押合同的效力

051 如何认定恶意抵押?其效力如何?

052 在空白抵押合同上签字盖章,抵押人能否主张免责? 

053 夫妻一方未经另一方同意抵押共有房屋,抵押合同是否有效? 

054 未经审批抵押划拨土地上的自有房屋,是否有效?

055 私立医院抵押医院土地使用权是否有效? 

056 抵押的土地使用权上存在他人房屋,抵押效力如何? 

057 银行是否负有审查抵押物能够被抵押的义务?

第二节 抵押权登记

058 未办理抵押登记的抵押合同是不是“废纸一张”? 

059 抵押权预告登记人能否直接主张对抵押物行使优先受偿权?

060 权利证书上记载的抵押权设定时间能否作为抵押登记时间?

061 登记记载的抵押权利价值是否为抵押人承担担保责任的最高限额?

062 如何认定因登记机关原因而未办理抵押权登记? 

063 抵押物地址登记错误,抵押人能否主张免责?

第三节 抵押权的效力

064 在建工程抵押权在工程竣工后是否能继续存续? 

065 抵押土地但未抵押地上房屋,此后承租地上房屋的人能否对抗抵押权人? 

066 抵押权与建设工程价款优先受偿权是个什么关系?

067 抵押权人能否通过案外人执行异议排除对抵押物的强制执行? 

068 抵押物被拆迁时,抵押权人应如何主张权利? 

第四节 抵押物转让

069 银行同意抵押物转让到底有多危险? 

070 未经抵押权人同意转让抵押物的合同是否有效?

071 抵押物因调解书而发生所有权变动,新的所有权人对抗法院强制执行? 

072 起死回生:抵押土地的使用权证因置换被注销,债权人仍享有抵押权

073 法院拍卖抵押物未通知顺位在后的抵押权人,拍卖行为应否被撤销? 

074 抵押财产已被另案强制执行,抵押权人是否丧失抵押权?

第五节 抵押权与房地一致原则

075 仅办理土地使用权抵押登记,对于地上房屋是否也享有优先受偿权? 

076 将房地先后分别抵押给同一债权人,可能会是多大一个坑? 

第六节 抵押权的担保范围

077 抵押物被查封后主债权产生的利息、罚息是否属于最高额抵押担保的范围? 

078 债权人仅履行部分借款义务时,其享有的抵押权是否应该被“打折”? 

079 银行拖延行使抵押权,有何风险?

080 受让部分主债权时,债权受让人能否对全部抵押物行使抵押权? 

第七节 抵押担保的债权债务转让

081 有不动产抵押权担保的债权转让后,抵押权未作变更登记的,债权受让人是否享有抵押权?

082 未经抵押权人同意债务人因重组发生债务转移,抵押权人能否主张免责?

第八节 最高额抵押

083 最高额抵押权是否绝对不随主债权一并转让? 

084 最高额抵押是不是只能担保未发生的债权?

085 最高额抵押物被查封后的新增债权如何排除在最高额抵押担保的范围外?

第九节 抵押权消灭

086 银行将有抵押权的债权并入新的借款合同,到底有多大风险? 

087 主债权丧失强制执行效力,抵押人能否要求解除抵押?

088 荒唐!抵押权未在主债权诉讼终结前主张或行使的,抵押权消灭? 

089 债务人与虚构债务并设定抵押的,其他债权人应当怎么办? 

090 主债权超过诉讼时效,抵押权是个什么状态? 

第十节 其他问题

091 抵押权能否善意取得?如何善意取得? 

092 债权人协议交换抵押物是否构成单独转让抵押权? 

093 抵押人用假房产证抵押诈骗贷款,房管局要背锅 

094 房产抵押后的新装电梯,是否属于抵押财产? 

095 登记的担保期间对担保物权的存续是否具有约束力? 

096 法院拍卖抵押物未通知顺位在后的抵押权人,拍卖行为应否被撤销?

第四章 其他担保形式

第一节 质押

097 对租金的应受账款质权与抵押权的权利顺位如何确定? 

098 同一动产上质押和已登记的抵押并存时,权利顺位如何确定? 

099 机动车合格证能否质押贷款? 

100 因出质人的原因导致股权质押未有效设立,出质人能否免责? 

101 质押人瞒天过海,银行是否应该担责? 

第二节 定金

102 履约保证金能不能在对方违约时不退? 

精彩书摘

001［公报案例］债权人能否以“不知法”为由主张对担保合同无效没有过错？

因违反法律法规的强制性规定导致担保合同无效的，应认定双方当事人均有过错

裁判要旨

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。

案情简介

一、农银公司（香港注册的企业）与俊兴公司从1995年至1996年在香港签订了两份《抵押贷款协议》和两份《信用证融资抵押协议》。对前述各《抵押贷款协议》和《信用证融资抵押协议》所规定的融资，三星车桥公司作为担保人提供了担保。担保方式包括连带责任保证和提供土地使用权抵押。在上述各协议签订后，农银公司根据协议约定发放了贷款，以上贷款期满后，俊兴公司未按期全额还本付息。

二、1998年7月18日，农银公司向广东高院起诉，请求判令三星车桥公司对俊兴公司拖欠的债务承担连带保证责任并以三星车桥公司用作抵押的土地使用权优先受偿。

三、广东高院一审判决以上担保合同无效，对俊兴公司在本案所涉两份《抵押贷款协议》和两份《信用证融资抵押协议》项下欠款本金及利息不能清偿的部分，三星车桥公司向农银公司承担二分之一的赔偿责任。

四、农银公司不服，上诉至最高法院，最高法院二审判决驳回上诉，维持原判。

败诉原因

本案中农银公司的败诉原因在于：农银公司为香港法人，三星车桥公司与其签订的担保合同属于对外提供担保但未经外汇主管部门批准，因而无效。农银公司主张对于担保合同无效没有过错，三星车桥公司应对主债务未获清偿的部分承担连带责任，未获法院支持。法院不予支持的一个重要理由即在于：由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的，因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由，认为自己没有过错的主张是不成立的。农银公司因此败诉。

经验总结

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1.担保合同无效后，各方当事人应根据过错程度承担相应的责任。根据《担保法司法解释》第七条的规定，担保合同无效并非表示担保人可以就此免责，也并不代表债权人可以当然要求保证人对主债务未获清偿的部分承担连带责任，而是应当结合双方当事人的过错程度，确定不同的责任分担方式。具体而言，主合同有效而担保合同无效的：（1）在债权人对于担保合同无效没有过错时，债权人可主张担保人对未获清偿的债务承担连带责任；（2）在债权人、担保人均有过错时，债权人仅得要求担保人承担不超过主债务未获清偿部分二分之一的按份责任。

2.担保合同因违反法律法规的强制性规定而无效，应认定债权人、担保人均有过错。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五项之规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第十四条规定，此处规定的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。我国是成文法国家，所有的正在有效实施的法律法规均已经对社会公布，在我国范围内从事民事活动的一切组织和个人均有知晓并遵守法律的义务。因此，当事人不得以不知晓法律为由，主张对合同无效不存在过错。本案中的数份担保合同因违反《境内机构对外提供外汇担保管理办法》已失效的规定，未经审批而无效，属于因违反法律法规的效力性强制性规定导致合同无效的情形，应认定双方当事人对担保合同无效均存在过错。故最高法院最终认定三星车桥公司仅需承担不超过主债务未获清偿部分二分之一的责任。

……

法院判决

以下为最高法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

根据《担保法司法解释》的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度来确认。由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的，因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由，认为自己没有过错的主张是不成立的。如果仅以批准手续的办理来确定担保合同无效后的责任，则境外债权人就可以不顾我国的外汇管制政策和规定，可以因没有过错而不承担责任，最终将导致虽然抵押担保无效，但是实体处理与有效合同一致的后果。原审法院认为三星车桥公司和农银公司未经内地外汇管理部门批准提供和接受担保，对担保合同的无效均具有过错是正确的。根据《担保法司法解释》第七条的规定，“在主合同有效而担保合同无效的情形下，债权人和担保人都有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，据此，原审法院判决担保人三星车桥公司应对债务人俊兴公司不能清偿部分的二分之一向债权人农银公司承担赔偿责任并无不当。

案件来源

农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷二审民事判决书［最高人民法院（2004）民四终字第23号，《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第2期（总第124期）］

延伸阅读

因违反法律法规的强制性规定导致担保合同无效，认定担保合同双方当事人均有过错的案例：

案例一：温州信托公司清算组诉幸福实业公司等债权债务转让合同纠纷二审民事判决书［最高人民法院（2002）民二终字第67号、《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期（总第88期）］，最高法院认为：“依照《中华人民共和国公司法》第六十条关于‘董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保’以及本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条关于‘董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任’的规定，集团公司作为当时实业公司的第一大股东，实业公司为其提供的担保应认定为无效。因转让协议中明确规定集团公司到期不能清偿温州国投该笔债务的，由其持有的实业公司的法人股股票折抵债务，故债权人温州国投对实业公司为其股东集团公司提供担保应是明知的，鉴于温州国投和实业公司违反法律禁止性规定签订保证合同，对该担保无效均具有过错，故依照本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于‘主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’的规定，对担保无效所造成的损失，即债务人集团公司不能清偿债务部分，实业公司应在50％范围内承担赔偿责任，其余损失温州国投应自行承担。”

……

出版详情

作者简介

李舒律师，北京云亭律师事务所创始合伙人。擅长处理公司、金融等领域及民商事争议解决法律事务；在各类专业刊物和媒体发表了大量法律专业实务文章；有《保全与执行》、《公司法裁判规则解读》、《民企产权保护政策汇编与解读》等著作出版；就诸多法律问题接受中外著名媒体采访；受邀在清华大学、人民大学等著名高校或大型企业授课。多年来曾为数十家中外大型金融机构和商业企业提供法律服务，尤其擅长从实现委托人商业利益最大化的角度对疑难复杂纠纷案件提出整体解决方案，参与办理各类案件标的额达数百亿元。

唐青林律师，北京云亭律师事务所创始合伙人。北京第二外国语学院国际法学院兼职教授。北京市律师协会公司法专业委员会委员，中国民主建国会会员,民建北京朝阳区参政议政专委会委员。中国人民大学法学硕士。1999年开始从事法律工作。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉。专业论文曾发表在最高人民法院《民事审判指导与参考》《法学研究》。精通商事领域疑难复杂案件，注重理论和案例研究，十多年来在中国法制出版社等出版了《公司保卫战》《公司法裁判规则解读》《公司印章疑难案例裁判规则解读》《企业家刑事法律风险防范》等十余部法律著作。

李元元律师，中国社会科学院研究生院法学硕士，北京云亭律师事务所律师。先后在人民法院、大型国企工作多年。专注于担保法、物权法、票据法等方面的争议纠纷解决与实务研究，在民商事纠纷争议解决领域具有较丰富的经验。

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