防止限选条款滥用，维护股东权利公平

维护股东权利公平是公司治理的永恒话题，社会各界对此都给予了高度关注。2021年11月19日，为引导中小投资者踊跃参与上市公司治理，充分发挥股东大会机能，保护投资者合法权益，证监会发布了《公开征集上市公司股东权利管理暂行规定》，进一步规范公开征集上市公司股东权利活动；2021年6月25日，在“2021年中国上市房地产企业综合竞争力研究与评估成果发布会”上，中国上市公司协会会长、中国企业改革与发展研究会会长宋志平在谈及如何提升公司治理水平的问题时指出，提高上市公司治理水平首先要保证股东权益，尤其是要保证中小股东权益；学者们围绕代理问题、股权制衡和各种公司治理机制的研究也体现了对于股东权利保护问题的重视。

所谓的股东权利公平，至少应包含以下两个要义：其一，全体股东作为一个整体，他们付出“真金白银”对上市公司进行投资的同时，放弃了在公司分配剩余时优先获得补偿的权利，成为剩余索取者的他们的对不完全合约中未规定事项的决策权应该得到保障，并有权监督和享受经理人创造股东财富；其二，各种类型股东作为股东整体的一份子，不管是第一大股东还是其他大股东，他们集体享有公司的所有者权益。虽然股权份额不同、董事席位不同、责任义务不同，但各种类型的股东应能够按照法律法规和公司章程赋予其持股份额的权利不受阻碍地、公平地参与公司治理，享受与其责任承担能力相匹配的权利。股东权利公平不仅体现在股东财富整个“蛋糕”的做大，更体现在各种类型的股东能够公平地参与“蛋糕”的做大与分配。

上市公司对于股东权利的保护，至少应包含以下两个方面的内容：一方面，股东可以在股东大会上通过行使与自身持股比例相对应的投票表决权，使符合自身利益诉求的议案通过（Grossman and Hart, 1988; Nenova, 2003）；另一方面，股东可以在董事会中发挥影响力，使代表自身利益的董事进入公司董事会（Cai et al., 2009; Fos et al., 2018）。在公司中，委派代表自身利益的董事进入董事会，是集体享有所有者权益的公司股东享受的基本权利，也是股东行使与剩余控制权所反映的责任承担义务相匹配的剩余控制权的重要方式（Grossman and Hart, 1986; Hart and Moore, 1990）。董事能够通过参与管理、了解信息，享有实质的决策控制权，因而委派董事成为股东实现其在公司控制权的重要形式之一。从某种程度上讲，只有持股超过一定比例的股东才能享有的，通过提名或委派董事对先于股东大会决策的董事会决策的控制，甚至显得更为重要。

随着资本市场对于公司章程的投资者权益保护作用的认识的不断提高，公司章程自治空间呈现逐步扩大的趋势。关于上市公司修改公司章程的案例已有很多，而限制董事改选条款（简称“限选条款”）的引入是其中最为常见的形式之一。通过对董事改选施加一定条件的限制，限选条款势必影响到第一大股东、其他大股东、中小股东和外部收购方等（潜在）股东的董事会控制权分配。一方面，限选条款的设立将增加外部收购方实现公司控制的预期成本，有助于阻止收购威胁的“外战”发生；另一方面，限选条款将在公司原有股东中固化董事会控制权分配，引发其他股东对主要股东的不满，从而引发股东之间围绕限选条款设置的公司“内斗”。以南玻A（000012.SZ）为例，2015年4月1日，公司发布公告称董事会提出公司章程修订的相关议案，修订内容包括增加“董事会每年更换和改选的董事人数不得超过董事会总人数的1/5”这一限选条款。然而，这一条款遭到了大股东“前海人寿”的强烈反对。前海人寿认为，该条款极端维护现有董事的董事地位以及董事会对公司的控制权，将导致公司股东无法正当行使股东权利、无法正当监督和管理公司的运营发展。最终，限选条款没有在股东大会上通过。

由此可见，限选条款的设置会对不同类型股东的利益产生不同的影响，第一大股东和其他大股东在限选条款的设置中所扮演的公司治理角色是不同的。限选条款所产生的公司治理效果也与第一大股东和其他大股东在条款设置中的角色密切相关。