各种情形下案外人对房产异议的认定
各种情形下案外人对房产异议的认定
本文主要阐述登记在被执行人名下的房产被查封后，案外人主张对该房产具有排除执行的实体权利，因此提出异议、进而引发诉讼，实践中应如何认定和处理。有的观点认为：无论何种情形均应一律依照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）规定，以房产登记在谁名下就支持谁的主张，一律驳回案外人异议，忽视了有关特别法、程序法的规定，也不符合实践中的具体情况；这种一刀切的做法会损害购房者或其他公民的合法权益，极不妥当。因此，在相关法条错综复杂的情况下，需要针对异议的不同情形，分别进行认定。
一、买卖VS查封
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。上述条款与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第十七条基本吻合。
因此，对案外人属于买受人的异议一般都按上述法条认定。第二十八条有四个条件。（1）对于合同效力的认定。除了明显属于无效合同的以外，一般均应认定有效。至于效力待定的合同，在案外人异议中也可以排除执行。（2）对于占有的认定。房产交付未必占有，占有也未必一定要交付。如果房产本身对外出租的，案外人已收取租金的，也应认定已经交付或占有。此外，查封时被执行人已经通知案外人交付的，案外人因客观原因未实际占有的，也可视为已占有。但是，需要注意的，案外人持有原始房产权证的，不能视为已经占有；如果案外人已经办理水电过户手续或者缴纳水电费用的，可视为占有。特别的是，如果被执行人将房产出卖给案外人，同时又约定被执行人继续租赁使用的，未改变占有状态的，实践中应谨慎处理；如果房产本身是由被执行人或其指定的人统一管理的，案外人购买后继续同意由被执行人管理的，可以认为已经交付。（3）对于价款的认定。案外人通过贷款形式支付的应当属于价款；但通过债务抵销等形式支付价款的，实践中应谨慎处理。案外人将价款支付给其他人的，还需进一步举证支付行为得到被执行人的授权。（4）未过户的过错认定。有的观点认为应按照《城市房地产开发经营管理条例》及司法解释的规定，双方应在90日内办理过户手续，如超过90日案外人未依法行使权利的应认定有过错。但民间二手房买卖未必适用该条款，案外人完全可以在诉讼时效内主张，没必要受90日的限制。此外，有些房产因行政管理问题不具备过户条件的，一般不属于案外人的过错。对于过错的认定，法院有很大的自由裁量权。实践中，上述四个条件全部具备的情形相当少，个别条件出现瑕疵并不影响认定和处理，只要案外人对于四个条件能够形成完整的证据链的，应当可以排除执行。
第二十九条的三个条件是为了保护购买住房的消费者的合法权益：首先，合法有效的书面买卖合同是必要条件，对于未取得预售证的房产以及案外人签订的预购、认购协议等，如果不符合商品房买卖合同的形式要件，则不能认定；其次，买受人名下无其他用于居住的房屋只是原则性条款，应宽泛理解，并非买受人有两套住房以上就一概认定其异议不成立，如果买受人其他住房是用于赡养父母、扶养子女等合理性使用的，或者所有住房面积未超过其家庭所需的，或者存在以大换小等改善性住房需求的，都应支持，除非确有证据证明买受人系投资者非消费者的除外；再次，已支付的价款中的贷款部分当然应计算在内。
当然，如果案外人购买的是开发企业的非住宅用房，则应根据第二十八条来判断。
二、以房抵债VS查封
此种情形，由于案外人并非买受人，因此不能适用上述第二十八条和第二十九条的规定。可以根据《异议复议规定》第二十五条的规定确定房产权属，也可以参照《查扣冻规定》第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
抵债情形中，重点看抵债双方是否违背法律、行政法规的规定或规避有关政策，抵债的主体与欠款主体是否一致，以及款项实际支付和结算情况。此种情形各案判决结果都不一样，因此很难把握。
此外，在名为买卖实为借贷的情形下，可以根据真实履行情况确认案外人的实际权利。如认定案外人属于借贷的，则不得对抗执行；如果借贷已经转化成了买卖，则可以对抗执行。一般而言，在买卖合同中约定回购、赎回、利息等条款的，以及买卖的价格明显偏离市场价的，可以认为并非买卖。
至于抵债者的身份，如系施工人、债权人、投资者，不影响认定。
特别要说明的是，工程款抵债后，施工人主张其因被执行人欠付工程而对房产具有优先权的，除非在主张优先权的法定期限以内，一般不再获得优先权。现实中，大多数工程款抵债的房产均不满足实际占有的条件，往往给认定该类异议造成一定的困扰。
三、离婚协议VS查封
案外人以离婚协议等约定了房产归属，据此提出异议的，实践中有不同认定，争议很大。针对在债务产生后形成的离婚协议，一般认为不得对抗执行，否则会损害债权人的利益。对债务产生前已有的离婚协议，有的观点认为，协议对房产归属的约定合法有效，可以对抗执行；有的观点引述《物权法》的规定，只要房产仍登记在被执行人名下，就可以执行，离婚协议只是尚未履行完毕的合同。以下根据约定的不同分别表述。
（一）归属一方
在前的离婚协议约定房产归属夫妻一方，在后的债务为夫妻另一方所欠，此种情形下，主要看案外人在履行离婚协议过程中有无过错。笔者认为，如果案外人长期未就该协议主张被执行人履行过户义务的，应存在一定过错，但案外人离婚前至今一直居住于该房内又无其他住所的除外。一般而言，离婚协议也相当于一份合同，案外人如果怠于行使合同权利应承担不利的后果。例外情况，则是为了保护案外人的居住权，给予法院一定的自由裁量权。
（二）归属子女
如果离婚协议约定房产归子女所有，由于系对子女的赠予，已经超越了离婚协议本身的内容，而且在赠予未实际履行完毕的情况下，子女无法取得物权，自然无法对抗执行。但对于未成年子女享有的居住权需要在执行中予以保护。
（三）存在抵押
如果房产本身存在抵押，未取得抵押权人同意，夫妻双方处分房产本就存在限制，所签订的离婚协议存在无法履行的情形，因此一般不得对抗执行；但是，如果符合第（一）项中的例外情形，且离婚后贷款均是由案外人一人偿还，则可以支持案外人的主张。
四、解除合同VS查封
（一）已登记房产
房产原系案外人出卖给被执行人的，案外人主张已与被执行人解除合同的，由于房产登记在被执行人名下，因此不得对抗执行。理由在于，合同解除并不必然导致物权变动，案外人有权要求被执行人返还房产，但因房产被查封导致履行不能。当然，如果解除合同是由于被执行人根本未支付房款造成的，也可以在特殊情形下支持案外人主张。
有观点认为，可以适用《查扣冻规定》第十八条：被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。
笔者认为，房屋买卖不能适用保留所有权制度，该条规定的动产等其他财产，对于房产，应该适用第十九条：被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
因此，对于已登记房产，原则上案外人异议均不成立。
（二）未登记房产
开发企业将房产出卖给被执行人，被执行人以全款或贷款方式支付房款，但尚未办理过户手续，后房产被预查封，开发企业行使解除权的如何认定？
一种观点认为，预查封并非正式查封，只要被执行人还未取得物权，房产均归属于开发企业。另一种观点认为，只要被执行人支付了全部房款（贷款也是房款），就应当享有相应的物权，开发企业无权主张解除合同。
还有一种观点认为，查封时，房屋买卖合同如果已经具备解除条件，开发企业主张解除合同的，对房产的预查封的效力仅及于因解除合同被执行人形成的对开发企业的债权；但该债权是否扣除开发企业为被执行人偿还的银行贷款值得商榷。
笔者认为，应以查封时点双方对合同的履行情况来认定。如果查封时，开发企业已经交付房屋甚至被执行人已经入住，或者合同约定的交付期限已经届满，但因开发企业的原因未履行交付义务的（即开发企业存在过错），一般不应支持开发企业的主张；如果查封时，开发企业无过错，而被执行人存在欠付银行贷款等行为的，可以允许开发企业行使解除权。但双方就房屋买卖合同均无过错的情况下，则难以认定，可以以公平原则，由申请执行人和开发企业就该房产的拍卖款同等受偿。
特别情况下，对开发企业主张的异议，还可以根据《异议复议规定》第二十八条进行反向推理，即被执行人符合该条规定的，可以驳回开发企业的异议；但被执行人有重大过错的或适用其他规定的除外。
五、共有VS查封
（一）已登记的共有
由于共有房产未经分割，虽然可以查封，但未确定份额前不得拍卖。根据《查扣冻规定》第十四条，共有人或申请执行人都可以提起析产诉讼。共有人提出异议后，法院可以要求其限期提起析产诉讼，其未提起的，应视为放弃异议主张，法院可以拍卖。拍卖款根据平等原则保留共有人的份额。
（二）未登记的共有
这属于一种确权。案外人必须具有充足的事实依据和充分的证据，才能取得房产份额得以对抗执行。案外人取得份额后，视为已登记的共有，再作处理。特别的是，登记在被执行人名下的房产，其配偶以案外人身份主张共有的，笔者认为，案外人还可以提起行政诉讼，确认登记错误。
六、出资人VS查封
即所谓的借名买房，往往是为了规避有关政策，如税收等。重点在于案外人是否存在主观过错。一般情况下，案外人将自己出资的房产登记于被执行人名下，长期未主张其所有的物权，本身应承担怠于行使自身权利的法律责任。原则上此种情形应坚持物权登记制度的法律原则，否则大量房产均存在案外人出资的情况，会造成社会乱象。
当然，如果案外人有足够的证据证明出资的即借名买房的，其规避了法律、行政法规的规定，但并未造成国家和公共利益损失，则严格审查后，也可以支持其异议，但必须慎重处理。
特别指出的是，有些案件中存在相反情形，即被执行人出资为案外人购买房产，法院因此认定房产系被执行人所有并不妥当，还需审查被执行人与案外人之间是否存在支付对价等情形；某些情况下，该认定也与《中华人民共和国婚姻法》等法律和司法解释相悖。
七、建造人VS查封
建造人一般原始取得房产，其对房产为何登记在被执行人名下应有合理解释并无过错，可参照对出资人的审查。
特别情形下，家庭成员共同建造的房产，虽登记在某一家庭成员名下，其他成员作为案外人主张权利的，应根据该房产的建造、添附、装修、居住、分家等事实，充分尊重历史沿革和风俗习惯，在一定程度上考虑案外人的实际权利，参见上面未登记的共有，确认其有相应的份额。
八、安置房VS查封
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。
就是说，如果安置协议已经明确该房产系案外人安置所得，案外人不论存在过错，均可优先取得该房产；除非安置协议未明确房产坐落或被撤销的。
实践中，往往拆迁人委托开发企业对案外人进行安置，此时，申请人认为案外人与开发企业签订的房屋买卖合同并非安置协议的，应对整个拆迁过程中的证据进行审查，以确定案外人和开发企业实际履行的就是拆迁安置协议。
九、生效文书VS查封
《异议复议规定》第二十六条：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：
（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；
（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。
（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。
金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。
非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。
申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。
该条款清楚的规定了不同情形，原则上是将生效文书看作一种证据，对于生效文书是查封后作出的一概不予支持案外人异议。笔者认为，如果案外人在查封前已经起诉，查封后的生效文书所依据的均是查封前形成的证据，则可以支持案外人异议。
此外，对于查封前的确权类文书，支持案外人异议；查封前的交付类文书，则驳回案外人异议。本条无需过多论述。
十、涉无证房等特殊情形
实践中，很多情形均涉及无证房，则法条中有关过户的条款均不能适用。原则上，根据《异议复议规定》第二十五条：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……
笔者认为，还需参照以下几点认定：一是合同是否存在无效情形；二是房产究竟是无证还是违章建筑；三是案外人是否明知无证房而存在过错；四是案外人是否实际占用；五是案外人是否存在名为买卖实为借贷等情形；六是案外人是否与被执行人串通等等。
特别的是，有的房产并非无证，如被执行人将购买的开发企业的还未取得权证的房产出卖给案外人的，则重点看案外人是否明知该房产还不属于被执行人所有。如果案外人购买时，开发企业与被执行人的合同已经基本履行完毕，则可以适用《异议复议规定》第二十八条进行认定；如果尚未履行完毕，案外人对此明知的，则存在过错。
笔者查阅了最高人民法院关于案外人执行异议之诉的有关裁判文书，在《异议复议规定》出台前基本上是适用《查扣冻规定》第十七条规定进行认定，《异议复议规定》与《查扣冻规定》的法理精神是相衔接的。下面摘录最高院裁判文书中的一些表述：
（2015）民一终字第150号：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是针对执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准。这一判断标准，要高于执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准。
由此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定就应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。
（2015）民申字第1464号：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，仅适用于第三人买受财产没有设定抵押的情形。
（2015）民申字第1881号：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查封规定）第十七条规定：”被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理物权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”依照前述规定以及司法实践掌握的标准，案外人在被执行财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应当符合以下要件：（一）和被执行人签订以变动执行标的物所有权为目的的合同；（二）已经履行买卖合同的支付全部价款的义务；（三）对执行标的物的物权期待权已经以一定的方式对外公示；（四）物权没有变更登记的原因不可归责于案外人。四个要件必须全部具备，缺一不可。查封规定第十七条确立了保护案外人物权期待权的条件虽是执行异议审查程序的标准，但是由于该规定施行时，当时的民事诉讼法尚未建立执行异议之诉制度，执行异议实际上代行了执行异议之诉的功能，所以，直至2015年5月5日《最高人民法院关于办理执行异议复议案件若干问题的规定》实施并将该标准变更之前，在执行异议之诉的审理程序中，人民法院判断案外人的物权期待权能否排除执行时，亦应遵照此标准。
由此可见，只要案外人通过合法的手段购买、占有、取得房产的，虽没有办理权属登记，并不怠于行使自己的权利，事实清楚，证据确实充分的，足以阻碍并排除执行；如果存在非法情形的，案外人应对自身的过错承担相应的责任。