实际履行是否对原合同进行变更的认定应慎重

案件来源：江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00179号南京台林贸易有限公司（以下简称台林公司）、上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）因买卖合同纠纷一案。

基本案情：

1、2011年7月22日，台林公司（甲方）与南通四建（乙方）签订一份《钢材购销合同》，约定：乙方总需钢材约12000吨，金额约为6000万元，约定了规格、单价、指定收料人、付款期限、违约金等。并约定，如迟延付款，应先付违约金，直至付清所有货款及违约金为止。郑国宇在乙方委托代理人处签名。

落款时间为2013年4月30日的钢材清单上载明：至2013年4月30日恒大绿洲项目部共欠台林公司12986190.13元。

落款时间为2013年4月30日的结算明细上载明：补偿款的计算方式为8元/天/吨，钢材总供应量为3280.161吨，已结算1045.028吨，截至2013年4月30日共计欠台林公司12986190.13元。

在该钢材清单及2013年4月30日结算明细的恒大绿洲项目部处均有郑国宇签名，并加盖了“南通四建集团有限公司宿迁恒大绿洲首期二标段主体及相关配套工程资料专用章”（方型，以下简称资料专用章），在该方章下部有“对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效”的字样。

2、2013年5月14日，台林公司作为甲方、南通四建作为乙方（并注明乙方授权代表郑国宇）、郑国宇作为丙方、南京益航贸易有限公司作为丁方，签订一份《补充协议》，约定：截止2013年4月30日乙方欠甲方钢材款及违约金合计12986190.13元，自2013年5月1日开始，按照月息2.5％计算逾期利息……在该补充协议上台林公司、南京益航贸易有限公司分别在甲方和丁方处加盖了印章，郑国宇分别在乙方授权代表处和丙方处签名。

3、2013年6月5日，台林公司作为甲方、恒大绿洲项目部作为乙方、郑国宇作为丙方三方签订一份《还款协议》，约定：乙方确认甲方的项目钢材款及违约金总额为13320686.11元，该笔款项自2013年6月1日开始按月息2.5％计算利息……在该协议的乙方和丙方处均为郑国宇签名和按手印。

台林公司提供的落款时间为2013年11月30日的结算明细上载明：2013年11月30日总计欠款14313374.12元，并注明：补偿款计算方式为2013年5月1日开始按照月息2.5％计算；钢材总供应量为3280.161吨，已结算1045.028吨；截至2013年11月30日共计欠台林公司15313374.12元；南通四建于2013年11月28日支付商业承兑汇票两张，金额100万元，欠款金额共计14313374.12元。2013年12月5日，郑国宇在该结算明细上签名，并按手印。

4、南通四建于2011年9月7日支付50万元……，共计向台林公司付款1326万元。

5、2012年11月27日至2014年5月22日期间，台林公司共向南通四建出具螺纹钢、线材、盘螺等增值税普通发票14张，总计金额14298736.93元。

6、台林公司起诉索要货款12986190.13元。

争议焦点：

一、台林公司向南通四建所供钢材的数量；二、南通四建已经支付的1326万元是货款还是补偿款或违约金……。

一审认定：

一、关于所供钢材的数量，《钢材购销合同》签订时郑国宇虽为南通四建委托代理人，但合同中并未约定郑国宇可以代表南通四建进行结算，钢材清单和结算明细中涉及对供货数量的确认和结算，涉及对原合同补偿款计算方式的重大变更，台林公司没有证据证明郑国宇签字确认的行为得到了授权或同意，且资料专用章上已明确标注了“对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效”的内容，因此，不能认定郑国宇在钢材清单和结算明细上的签字行为代表南通四建，即不能认定双方进行了结算。故对台林公司以钢材清单和结算明细中记载的数额主张其供钢材总量为3280.161吨，不予采信。《钢材购销合同》约定的收料人为吴卫保，2011年11月9日的送货单（43.181吨）上虽有吴卫保签字，但该单据上吴卫保注明“此联不作结算”，故该份送货单不能作为供货的结算凭证。2012年4月20号编号为0001444的送货单（22吨）等7张送货单，台林公司虽未能提供原件，但该7张送货单据的复印件上有吴卫保的签字，南通四建虽不认可，但未能提供证据予以否定，且在规定的期限内也未提出鉴定申请，故认定该7张送货单应作为供货的结算凭证。2012年6月21日的送货单（40吨）和2012年6月22日的两张江苏雨花集团公司销售（提）货单（4.03吨和44.091吨）上均没有吴卫保的签字，台林公司也未能提供证据证明签收人吴兆钟系代表南通四建签收，故该三张送货单不能作为供货的结算凭证。综上，认定台林公司向南通四建所供钢材的总量为3148.859吨，对台林公司主张的其他131.302吨不予认定。上述68张送货单总供货量为3148.859吨，涉及货款15733128.6元。

二、关于南通四建已经支付的1326万元是货款还是逾期付款违约金问题。双方虽在合同中约定“如迟延付款，应先付违约金”，但在南通四建付款后，台林公司均出具了螺纹钢、线材、盘螺等钢材款的发票，应视为双方在实际履行中对原合同约定的内容进行了变更，应认定南通四建已经支付的1326万元系货款而非逾期付款违约金。

一审判决：

一、南通四建于判决生效之日起10日内向台林公司支付货款2473128.6元及违约金；二、南通四建于判决生效之日起10日内向台林公司支付逾期付款违约金；三、南通四建于判决生效之日起10日内向台林公司支付增加的货款157442.95元；四、南通四建于判决生效之日起10日内向台林公司支付律师代理费40万元；五、驳回台林公司的其他诉讼请求。

台林公司上诉理由：

一、关于南通四建的付款是否适用先支付违约金的问题。双方在合同中明确约定如迟延付款，应先付违约金。原审判决关于双方在实际履行中对原合同约定内容进行变更的认定错误。原审判决的理由之一是台林公司开具给南通四建的发票在“货物或应税劳务名称”一栏没有注明违约金，该观点错误。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第六条规定，销售额为纳税人销售货物或者应向购买方收取的全部价款和价外费用。根据《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十二条规定，上述价外费用包括价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金……等。故无论其会计制度如何核算，价外费用均应并入销售额计算应纳税额。也就是说，开具发票的“货物或应税劳务名称”和销售的货物名称是一致的，而且，作为售货方，按照增值税管理相关规定，其因履行合同向买方收取任何价款都视同销售货物，应当缴纳增值税，其向买方开具的发票内容理当是货物。因台林公司向南通四建开具货物发票而认定双方对合同进行变更，严重损害台林公司的利益。南通四建迟延付款，已经造成台林公司重大损失，台林公司不可能作出这样的变更。……

二审认定：

本案二审争议焦点：……三、原审判决认定的逾期付款违约金计算标准是否恰当……

台林公司关于原审判决对已付款未按先扣违约金、后扣货款的方法进行计算存有错误的上诉理由，有相应依据。《钢材购销合同》明确约定如迟延付款，应先支付违约金。该约定涉及到一旦发生迟延付款情形，违约金总金额的计算，与当事人利益关系重大。在无证据证明双方当事人对此已协商一致进行变更的情况下，原审判决仅依据台林公司向南通四建开具的发票均为货款发票，即认定双方在实际履行中对原合同约定进行了变更，依据不足。

二审判决：

一、维持江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商初字第159号民事判决第三项、第四项；

二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商初字第159号民事判决第一项、第二项、第五项；

三、南通四建于判决生效之日起10日内向台林公司支付货款5467291元及违约金（以5467291元为基数，自2014年1月29日起到实际给付之日，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算）；

四、驳回台林公司的其他诉讼请求。

笔者分析：

一、二审的差别主要在于，合同约定，买方如果逾期付款，则先支付违约金，再支付货款，一审法院认为卖方收到货款时开具了货款发票，视为对合同的变更，即开票表明接受的是货款而非违约金；二审法院认为涉及当事人重大利益的事项在没有其他证据证明合同变更的情况下，仅凭货款发票认定合同已经变更依据不足。最终二审比一审仅本金就多判了近300万元。

因此，在履行合同过程中的一些行为是不是对原合同进行了实质性变更，要注意几点：一是该行为是否是合同的主要内容，是否对当事人利益有重大影响；二是当事人是基于什么理由产生了该行为，即行为是否正当；三是对方当事人是否对该行为提出过异议或者如何默认接受了该行为；四是什么样的有力证据可以表明双方对该行为达成了一致；五是考虑双方的具体违约情况。