学而无罪：职务侵占罪争议与认定的九个裁判要点
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本栏目第一篇为旧文重发，有关职务侵占罪的争议与认定。
职务侵占罪是《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的，指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。如果是公务员或从事公务工作的人员，则定性为贪污罪。
简单而言，职务侵占罪一般需要符合以下特点：一是行为人利用了有关职务的便利条件；二是行为人占有了单位的财物；三是行为具有非法占有的故意。但是，如果深入探究的话，会产生很多矛盾的争议点。下面我们来进行分析。
（一）公司未成立或成立前是否构成职务侵占罪
职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员，而公司、企业、其他单位一般情况是合法成立的相关主体。但是，有时候主体并不合法，或者根本就没有成立，如何看待未成立或成立前相关行为是否构成本罪的问题。
以公司为论，笔者这里认为：如果行为人和其他人之间，或者行为与有关公司之间，自始没有设立或成立公司的意图，相关公司不存在，自然也没有所谓的财物损失，就不构成本罪；但是，行为人如果是某公司的员工，利用职务的便利，在设立其他公司的过程中，侵占了有关财物，其仍然也构成本罪；因为该财物从公司法意义上可能属于新设公司的财产，但在新设公司并未实际成立时，其财物仍然应视作原公司的财产。
如果行为人不属于任何公司的员工，在正常设立公司的过程中，行为人侵占了设立期间的财物，如果公司最终没有设立，一般应构成本罪。如：
哈密中院（2015）哈中刑终字第00077号高丽职务侵占罪二审裁定书：上诉人高丽在南化公司设立期间，利用其管理该公司筹备资金职务便利，违反公司银行卡由高丽保管，密码由曹某某设置，使用该账户资金时需征得蔡甲同意并由王某某签字确认后，由高丽与曹某某一同前往银行办理的规定，采用将账户密码挂失、重置后，将该账户内余款转移并非法占为已有的手段，侵占筹建中的南化公司财产1347262元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
睢县法院（2011）睢刑初字第2号安源强职务侵占一案：本案涉案公司虽然没有获得工商行政部门颁发的营业执照。但已经有当地工商行政管理部门审核的企业名称预先核准通知书和当地政府及国土部门在2008年6、7月份间下发的通知和审批意见等相关手续，依据最高检2000年《关于挪用尚未注册成立的公司资金能否构成挪用资金罪的批复》，将筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务之便，挪用准备设立的公司资金的，应认定为挪用资金罪的解释规定，因挪用资金和职务侵占两罪的构成主体相近，根据“举轻以明重”原则，上述行为已构成挪用资金罪，那么，比“挪用资金”更为严重的“职务侵占”行为也应视为犯罪。
如果公司最终设立了，则应区分看待：如果后期公司设立并由行为人经营了，行为人应当构成本罪；如果公司设立前，行为人进行了资产或股权转让，由其他人设立公司并经营，则行为人不属于其最终的员工，不构成本罪。至于行为人侵占该款给其他人造成的损失，则是一种民事纠纷。如：
河南高院（2010）豫法刑再字第0016号孟书斌犯职务侵占罪一案：被告人孟书斌将预先核准名称的东杭矿业有限公司及采矿权转让给牛新江，是东杭矿业有限公司出资人权益的转让，转让后，490万元转让款已与预先核准名称的东杭矿业有限公司脱离关系，与2005年10月14日牛新江正式注册的东杭矿业有限公司更没有关系，转让权益的所得款属于出资自然人的财产，孟书斌、张新安每人应分得多少，是孟书斌、张新安等合伙人根据出资、约定及所起作用而产生的民事法律关系。
（二）一人有限公司或者家庭经营是否构成职务侵占罪
职务侵占罪应当认为侵占的是公司的财物，那么如果公司财产与个人财产混同，或者行为人认为公司财产就属于个人财产的，如何认定？笔者认为，如果该公司属于一人有限公司，或者属于夫妻、父子等家庭经营的公司，其财产与个人财产存在混同或经营存在混同，则行为人没有主观上非法占有的故意；从客观上讲，此类公司的财物尽管受损，但最终受损的仍然是行为人本人，从法律上不可能认定犯罪者自身就是被害人，因此不能构成本罪；行为人的侵占行为只可能给国家税收或者其他主体造成的损失。如：
湖北高院（2017）鄂刑再4号张胜职务侵占再审刑事判决书：鸿威公司是由张胜和其妻苟某以夫妻共同财产出资设立的，张胜任公司法定代表人并由其实际经营和管理，股东只有张胜和苟某夫妻二人。基于张胜与苟某的特殊关系，张胜在鸿威公司的生产经营活动中，利用职务上的便利将公司的货款收回后未上账而予以支配，从形式上看其行为侵占了鸿威公司的财产，但张胜是公司的法定代表人，有权对鸿威公司的财产进行处置，且张胜将该款用于偿还成立鸿威公司时所借的欠款，亦经苟某认可，故此行为本质上并没有损害鸿威公司的利益。
（三）账户混同是否构成职务侵占罪
有些行为人将自己的私人账户用于公司经营，有的则将公司账户用于自己私人使用，在账户、资金混同的情况下，则应根据款项的具体流向、用途进行区分。如：
陕西高院（2016）陕刑终240号李学永犯职务侵占罪一案二审刑事判决书：在案银行账务凭证证明，海鸿公司会计刘某某有从李学永招商银行尾号为1211的账户中取款的事实，该事实无法排除李学永辩解的1211账户私户公用，账户内资金用于海鸿公司和海鸿典当行业务支出的可能性，原审判决第六、第八起认定的李学永将4.1062万元和30万元转入其1211账户即为职务侵占的事实存疑，证据不足，依法不予认定。
呼伦贝尔中院（2017）内07刑终174号孙某职务侵占罪二审刑事裁定书：上诉人孙某利用负责万众公司二类车辆维护保养业务的职务便利，将二保费收入不计入公司总账目，隐瞒二保业务开展情况，侵吞万众公司财产，数额较大，其行为构成职务侵占罪。
（四）非公司人员是否构成职务侵占罪
非公司人员一般不构成职务侵占罪；但是，非公司人员与公司人员内外勾结，或者公司人员为主犯的情况下，非公司人员仍然可以构成本罪的共犯。如：
陕西高院（2017）陕刑终281号薛晓燕职务侵占案刑事二审裁定书：肖红涛和张为民虽然不是公司工作人员，但与薛晓燕共谋，利用薛晓燕职务便利，共同将公司财产非法占为己有，构成职务侵占罪的共犯。
（五）间接侵占是否构成职务侵占罪
侵占的形式多种多样，有的行为直接占有，有的通过其他人占有，也有的采取各种合法形式予以占有。占有的形式不影响本罪的认定。如：
陕西高院（2017）陕刑终281号薛晓燕职务侵占案刑事二审裁定书：在未经公司同意、其他股东不知情的情况下，薛晓燕伙同肖红涛、张为民，利用其为公司股东的职务便利，采取虚假交易的手段，给环太平洋公司虚拟债务后，又通过民事诉讼和股权转让占有环太平洋公司的法人股，抛售后将巨额资金非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。
（六）存在股权、投资、分红等争议是否构成职务侵占罪
职务侵占罪一般是公司的其他股东或投资人以公司名义报案所形成的，往往是由于公司内部存在股东纠纷。因此，对职务侵占罪的认定应当排除民事纠纷，如果相关证据能够证明股东间存在经济纠纷未解决的，可能并不合适将行为人定性为职务侵占罪。如：
宁夏高院（2011）宁刑再终字第4号宁灵生职务侵占罪再审刑事判决书：原审上诉人宁灵生在取得和成公司134万元转让款后，曾将该情况发函告知股东何某甲，并与其他股东在一起算过账，没有证据证明其有隐瞒和成公司已转让和逃避公司债权债务清算的行为，不能确认原审上诉人宁灵生具有非法侵占和成公司转让款的主观故意，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，不能认定原审上诉人宁灵生的行为构成职务侵占罪。
（七）违反行政法规是否构成职务侵占罪
刑事、民事、行政责任往往交叉，在行为人违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定的情况下，是否构成本罪仍然应当严格审查。如以下相反案例：
天津高院（2014）津高刑再字第0005号张一×犯职务侵占罪再审刑事裁定书：（张一×另立账户重复缴纳公积金）《住房公积金管理条例》系国家关于住房公积金缴存、使用和管理方面的行政法规，张一×的行为明显违反了该条例的上述规定，属于行政违法行为。但是该行为是否构成犯罪需要通过行为人的行为性质并结合全案情况总体分析予以认定，原二审判综合全案证据认定其无罪事实清楚，证据充分。
六安中院（2018）皖15刑终64号储某1、汪某职务侵占二审刑事裁定书：村的集体资产属该村全体村民共有，本村享受误工补贴的人员及补贴标准，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，应当由村民会议或村民代表会议决定。四原审被告人未经村民会议或村民代表会议决定，擅自发放奖金、补助，无法律依据。四原审被告人利用职务之便，侵占集体资产，数额较大，均构成职务侵占罪。
（八）违反公司管理制度是否构成构成职务侵占罪
与违反法律、行政法规的情形类似，对于行为人是否构成职务侵占罪仍然应综合分析刑事犯罪的构成要件，结合全案证据认定。如以下相反案例：
新疆高院（2015）伊州刑二终字第358号梁月星与何保二审刑事判决书：梁月星、何某某在实际共同经营期间，通过公司法人批准和许可后，财务人员报销了其亲属飞机票款，属于在其职权范围内的支出，是否符合公司正常开支及公司规定，属于公司内部管理问题，不属于非法取得本单位财物所用权，不构成职务侵占罪。
重庆高院（2013）渝高法刑提字第00005号原审被告人杜锡根、李学元、何恩民职务侵占罪再审裁定：原审被告人杜锡根、李学元、何恩民以及参加董事会的陈敬民、彭建昌、毛泽江共计六人的股份约占总股份19.07%，达不到股东会作出审议批准要求的过半数以上表决权的股东通过的条件。……对剩余13%保险手续费实际分配的知情权仅为公司部分高层管理人员知晓，而不为公司其他股东所知。因此，原审被告人杜锡根、李学元、何恩民三人的行为违反公司收益分配处理程序规定，属于利用职务便利，侵占本单位财物的性质。
北京一中院（2018）京01刑终213号王小瓜职务侵占二审刑事裁定书：公司作为具有独立人格的企业组织，其资产与股东个人财产之间相互独立。股东行使对公司财产的处置权及获得利润分配的权利，需通过股东会或按照公司管理制度进行。王小瓜虽为润泽通达公司的股东，但其未经法定程序，利用其总经理日常经营管理的职务便利，擅自将公司钱款转至其个人账户，并用于个人购买房屋等事项，显然不符合公司财产处置的正当程序。
（九）集体决定侵占是否构成职务侵占罪
集体行为不能推翻刑事法律规定，也不能产生刑事豁免的后果。是否认定为犯罪，在于行为人是否具有非法占有的故意和犯罪客体是否造成了实际损失。如：
湖北高院（2015）鄂孝感中刑终字第00025号胡某甲、晏某甲等职务侵占罪、胡某甲贪污罪二审刑事判决书：该资金的所有权应为社区全体成员共有，社区集体讨论决定并违规套取公款私分的行为，是利用其职务便利侵占公款的一种表现形式，被告人胡某甲伙同他人违反财经管理规定，擅自巧立名目滥发财物，非法占有社区公共财产，数额较大，其行为构成职务侵占罪。
结语：
职务侵占罪不同于一般的侵占罪，既涉及自然人行为，也涉及公司行为，又与行政法规、财务管理制度、生产经营、民事纠纷均产生交叉，是一个比较复杂的问题。以上均是浅见，仅供参考。
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