为什么是数字法学

本文全文刊载于《法律和政治科学》2022年第1辑，第5-12页。为方面读者阅读，本文省略了原文的注释。

作者：马长山，法学博士，华东政法大学教授、博士生导师，研究方向：法学理论、数字法学。

马长山

（图片来自于百度百科）

目  录

一、新文科、新法学的变革策略

二、数字法学的理论应答

三、数字法学的疑问与前景

内容摘要

信息革命催生新文科、新法学，但新法学并不应仅仅是学科交叉上的探索，而应是从现代法学向数字法学的时代转型。事实表明，正是法律社会基础的根本转型、数字社会的本体性重建，使得面向数字法学的转型升级成为必然，数字法治形态也日渐成型。因此，从现代法学转向数字法学，并不是一个即时性的学术问题，而是一个长期的时代任务。

关键词

新文科   新法学   数字法学  数字法治  

在20世纪80年代末90年代初，中国的法学出现了一次巨大的变革转型，即从苏联法学模式转向现代法学模式，大量引进吸收现代法学理论和研究方法，推动了中国法学的繁荣与进步，并为中国法治建设提供了有力的理论指引和价值支撑。如今，在“数字中国”战略布局下，我国正在大力推进数字经济、数字社会、数字政府和数字生态建设，相应的法学变革也就成为重要的时代课题。

一

新文科、新法学的变革策略

●

作为一种新兴的研究思潮和教育理念，“新文科”系美国希拉姆学院（Hiram College）于2017年率先提出的概念，它力图通过打破学科界限、专业重组来创造综合性的“跨学科”学习环境，旨在回应当代信息革命，推进跨学科的交叉学习与复合性研究。2019年4月，教育部贯彻“新工科、新医科、新农科、新文科”精神的“六卓越一拔尖”计划2.0在天津启动；在2020年11月，在“新文科建设工作会议”上有关高校又联合发布了《新文科建设宣言》，确立了文、史、哲、经、管、法、教育、艺术等８大学科门类的特色发展框架，以期“弘扬中国精神、凝聚中国力量、践行中国道路”。

希拉姆学院校徽

（图片来自于百度百科）

与此相应，新的价值观念、新的理论体系、新的研究范式逐渐浮出水面，新文科、新法学建设也已成为一个学术热点。综观目前的研究文献，要么认为“新文科”应秉持新理念，确立新使命，赋予新内容，运用新方法，因而必然产生新学理、新范畴、新命题、新法学；要么认为新法学是新文科的法学呈现，是一种承载新理念、新使命、新内容和新方法的法学变革，因而，并没有对其信息革命背景和数字社会基础给予更多的分析和研究。但从深层的发展趋向来看，“农业革命推动人类社会进入第一个轴心时代，孔子、老子成为这个时代的思想代表；工业革命又将人类推动进入第二个轴心时代，源自西方古典时代以来的理论创新，将人类的思想和知识体系带入现代。如今，信息革命正将人类思想带入历史上的第三次轴心期。” 这样，新法学就不仅仅是一种学科交叉、融通科技的“法学＋x”模式，也不仅仅是关注新时代社会矛盾、解决“中国问题”意义上的回应性模式，它应该是反映数字社会规律、表征数字发展逻辑、呈现数字时代价值的数字法学范式。因此，以数字法学为核心的新法学，既有现代法学的内容之新、增补之新，也有对现代法学的变革之新、重建之新，在根本上乃是现代法学基础上的变革转型和迭代升级。

信息革命正将人类思想带入历史上的第三次轴心期

（图片来自于百度百科）

二

数字法学的理论应答

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当今信息革命正在迭代加速发展，形成了经济、政治、文化、以及社会生活的全面数字化生态，“它创造了许多，也同样毁灭了许多，它毁灭的东西可能比替代的多。”这既对现代性法律体系带来了空前的颠覆性挑战，也对数智治理创新和“新法学”探索提出了迫切要求。然而，这个“新法学”既不应该是对现代法学的增订修补，也不应该是现代法学路线上的拓展延伸，它应该是从现代法学向数字法学的转型升级。这一过程并非主观上的现象和激情，而是基于信息革命的强力推动和数字社会的深层支撑。

其一，法律的社会基础发生根本转型。众所周知，现代法学是一个历经几个世纪发展沉淀而形成的具有复杂专业知识、精致规则逻辑和深厚理论体系的应用学科，提供了化解社会纠纷、维护社会秩序、弘扬公平正义的基本框架，其意义和功能毋庸置疑。然而，我们也要看到，支撑现代法学的社会基础是市场经济、民主政治和启蒙价值，这意味着现代法学是对工商社会的生产生活关系的规律概括、规则提炼和理论升华，具有鲜明的时代性和方向性。

随着信息革命的到来，人类就开始从工商社会迈进数字社会，此前工商社会的物理时空边界被虚拟时空所消解和重构，人工智能体不再是简单的工具而成为参与决策的“伙伴”，人们除了自然人身份之外还形成了数字人身份，社会的生产生活日益在线化、数字化、智能化。这就“改变人们的行为方式，进而重组了生产组织方式，重塑了生活方式，重建了社会结构，再造了社会运转机制。与工业社会相比较，数字社会有完全不同的连接方式、行为模式、知识体系、价值体系以及社会结构。”可见，与人类历史上的农业革命和工商革命所明显不同的是，信息革命不再是物理时空环境下的生活拓展和能力提升，而是走出了“上帝”设定的物理时空并进行革命性重建。这样，“人类变成了制定规则的上帝，所有伴随人类进化历程中的既定经验与认知沉淀将遭受颠覆性的挑战。”现代法学所赖以生成发展的社会基础已经发生根本性改变，出现了很多既有规则逻辑所难以涵盖和准确表达的数字社会规律和难题，亟须探索新的法学命题，构建新的法学理论——数字法学来予以应答。

其二，数字社会形成了本体性重建。网络化、数字化、智能化技术的飞速交融发展，把人类带进了“万物数字化、一切可计算”的数字时代，“身联网”“数字孪生城市”“元宇宙”等新生事物奔涌而来。此时，信息与通信技术并不是对环境条件和人性的现实增强，也不是对物理时空和人类能力的范围拓展，而根本上则是“再本体论化装置”，它使得“人与数据的聚合正在成为构造世界和塑造个人的基础性活动”。因此，数字社会的发展变革“最好被理解为一种对于信息圈及其居民的根本性的再本体论化”。这种本体性重建，就会形成数字社会空间、数字社会身份、数字社会行为、数字社会关系、数字社会纠纷等转型发展趋向。一方面，“拥有合法数字身份是一项基本权利，人们通过移动网络进行贸易、支付和社交”，另一方面，“‘以数识人’不仅改变着人们的自我认同，而且成为每个人为社会所认知的基础，”并深蕴于网络治理、平台治理、算法治理、区块链治理、数智治理之中，形成新的概念范畴、基本原则、规则逻辑、价值观念、法律方法，如数据信息权利、算法共谋、自动化行政、区块链司法、数字主权等。其中所涉及的领域和问题，都是现有法学理论和规则框架难以直接适用和有效解决的，这就需要相应的数字法学来完成这一重要使命。

万物数字化、一切可计算的数字时代

（图片来自于百度百科）

其三，面向数字法学的转型升级。近年来，新兴法学的理论研究十分活跃，成果颇丰，名称各异。如网络法学、信息法学、人工智能法学、数据法学、计算法学等，但这些都是在现代法学项下的新兴二级学科意义上来讨论的，而且也具有较明显的分散性和交叉性。而在本文看来，这些研究都局限于某一个领域，若从总体上来审视的话，就应该统称为“数字法学”，因为它们都是数字社会现象、数字社会关系和数字社会规律的理论反映。同时，数字法学不仅不是现代法学的新兴二级学科，而应该是现代法学的“升级版”。因为在当今的数字化转型进程中，传统工商社会已经整体融入数字社会，经过吸纳重塑而变成了数字社会的有机组成部分，那么，基于工商社会的现代法学，也自然会被吸纳重建而成为数字法学的有机组成部分。这样，数字法学主要由继承沿用（现代法学）、局部重塑（现代法学和新兴法学交融）和全新法学理论三方面内容组成。可见，从现代法学向数字法学的转型升级，并不是要取代甚至抛弃现代法学，而是在现代法学的基础上，通过吸纳继承、数字化重塑并融合新兴法学理论，总体性地转化为反映数字社会发展规律的新一代法学。这既是数字时代发展的必然要求，也是构建数字社会秩序、推进数字法治转型、确立中国法学自主性和塑造数智人文价值的迫切需要。

其四，数字法治形态日渐成型。数字法治并不是现代法治的数字化，也不是现代法治的自然延展，而是现代法治的代际转型和总体升级。如果说现代法治是法治1.0版的话，那么，数字法治就是法治2.0版。与现代法治相比，它具有以下几个特点：一是环境条件不同，现代法治立足于物理时空，而数字法治则立足于数字时空（虚拟/现实的双重空间）；二是经济基础不同，现代法治的基础是工商经济和商品逻辑，而数字法治的基础则是数字经济和信息逻辑；三是行为规律不同，现代法治主要反映生物人（即自然人，也包括法人组织）属性及其行为规律，而数字法治则主要反映生物人/数字人的双重属性及其行为规律；四是价值形态不同，现代法治主要呈现基于人财物配置和流转的分配正义，而数字法治则主要展呈现基于信息控制/分享和计算的数字正义。这样看来，现代法治和数字法治乃是法治发展变革的不同阶段和类型，数字法治反映了数字时代的生产生活规律，体现着以数据/信息为轴心的权利义务关系和以算法为基础的智能社会秩序。在本质上，它是平衡公权力、私权利关系，保障数字社会人权，实现数字正义的治理方式、运行机制和秩序形态。因此，数字法治是在现代法治基础上的数字性重塑和新生。可见，“正如工业革命催生了源于西方的现代法治，信息革命也必将因其对社会经济生活的深刻塑造而催生新的法治形态。这是巨大的挑战，也是中国法学的宝贵机遇。”

数字法治反映了数字时代的生产生活规律

（图片来自于百度百科）

三

数字法学的疑问与前景

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近年来，关于数字法学的研究一直比较活跃，但基本上以青年学者为主力。很多学者都认为，目前网络化、数字化、智能化带来的一些挑战和难题，无非是现代法学在数字时代遇到的一些“新问题”而已，完全可以通过现代法学的扩充和阐释来加以解决。因此，现代法学变革、法治转型的分析讨论，便常常遭受这样一些质疑：数字化的后果有这么严重吗？现代法律到底哪变了、哪不能适用了？数字法治是什么样的……数字法学、数字法治研究是不是有过度“拔高”之嫌？

2022年春节期间，有一件值得深入思考的事情。是广州、武汉、成都等地的一些视频号，发布了AR、XR新春拜年光影秀。这些新技术支持的光影秀让人们看到了跨越时空的奇妙图像，也有元宇宙的沉浸场景。这表明，信息革命和数字发展的步伐锐不可当，我们已经不由自主、不可逆转地被带进这个加速形成的数字世界。如果说，在当今老年人群体中形成了基于年龄和体能的数字鸿沟的话，那么，不关注、不接受、不回应这场数字变革，将会在我们自己身上形成法学观念和学科生存上的学术“数字鸿沟”。接下来，数字时代还在何种程度上需要法学、需要什么样的法学就难免会面临一定的社会拷问。可见，从现代法学转向数字法学并非是一个即时的理论问题，其是一个长期的时代任务，反映着数字社会的变革发展诉求。它是真正的“未来已来”，只有完成这一转型升级，才能更好地承担起数字时代的法学使命。

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审核：张瑞、罗有成

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