作者简介：

林鸿潮：中国政法大学法治政府研究院副教授，硕士研究生导师

说明：本文是作者初步思考形成的草稿，类似于写作笔记，发表在公号上供同行批评，请勿直接引用。 

一、把握“党政体制”是展开中国行政法问题的重要前提

行政法所要解决的问题，归根到底就是谁行使行政权和按照何种规则行使行政权。在今天，这两个问题的答案早已成为不言而喻的常识：前者的答案是国家行政机关和法律、法规授权的组织，后者的答案是依法行政。但几乎所有人同时也知道，这种结论只是一种架空了现实背景的假设，真实的情况要复杂得多。最基本的经验事实是：在行政机关和被授权组织之外，党的机构掌握着最重要的行政权——行政决策权；我们通常所讲的行政主体除了依法行政，还在依党的政策行政，而后者的约束力和权威性甚至高于、至少是不亚于前者。

既然事实如此，为什么我们的行政法（学）体系将这些最重要的经验事实撇在一边视而不见呢？因为我们的这个体系并不是基于中国的现实内生出来的，而是“舶来品”。我们用一些本土化的东西对这个“舶来品”做了不少皮毛上的修饰，却始终没有去改造它的根本。说到底，还是摆脱不了“西方中心主义”。有的时候，我们下意识地将这个体系当做一个理想性的框架，把所有的行政法现象放到这个框架之下去演绎。一旦遇到这个框架所不能容纳的东西，我们就自觉地将其视为“他者”置于一旁，画出一道鲜明的界限，或者耸耸肩说“那是另外一回事”，将其归为事实问题或者政治问题。有的时候，我们试图将中国的经验事实纳入考虑，却不知道从何处措手，还担心两头不讨好，既丢失了自己的“阵地”，又陷入了敏感地带，最后还是回到老路子上自娱自乐。有的时候，我们壮起一点胆子，研究了一点和政治有关的东西，还要忙不迭地声称这是暂时“跨界”当当“票友”而已，扭过头还去耕自己的一亩三分地。

总之，我们并不把“党政体制”作为考虑行政法问题的前提，我们把党看做行政的导演而不是演员。当导演在场的时候，我们认为这是政治过程；当导演离开，政府这个演员上场的时候，我们才认为这是行政过程，我们才开始看戏、评戏。

撇开了党政体制框架的行政法（学）是有局限性的。

首先，它将党置于欲依法执政却无法可依的地步。“依法执政”是从十六届四中全会开始明确提出来的，从此之后就一直重申、强调，可见党依法执政的决心是坚定的，态度是真诚的。那么，党要依什么法来执政呢？是不是已经有了什么法，党就依着这些法来执政呢？当然不是。因为这些法律所调整的对象都是各种各样的国家机关，唯独不调整党，因为大家从来不在党政体制下考虑立法，立法一碰到党就避开。让党依照那些用于调整其他对象的法去执政，这个逻辑不是很荒谬吗？她要从何依起呢？我们在建构法律体系的时候，总是忽略了我们党执政方式的特殊性，不自觉地将她仍然看做一个参与议会政治的普通执政党。事实上，中国共产党并不像西方政党那样间接执政，而是直接执政。间接执政是通过党员执政，通过选举产生的执政党党员如同演员一般扮演着各种国家机关“角色”，直接按照法律这个“剧本”上场开演，没有导演（执政党）说戏的过程。在这些国家，只要选举是依法的，执政自然也就依法了。而直接执政不但通过党员执政，更通过党的组织来执政，每一级国家政权都有相应的党委，国家机关内部还设立党组，党的执政主要就体现为党委、党组对政权机关的领导，具体到行政管理这个领域就是“党委领导、政府负责”。打个比方，直接执政就是导演（执政党）边说戏，演员边演戏。当我们的行政法律体系眼里只有“角色”、只有“演员”，却没有“导演”时，这个“导演”就算再想依法“说戏”、依法“导戏”，又拿什么去依呢？无论是立国法还是建党规，只有把党的决策过程纳入视野，“依法执政”才能“落地”。

其次，离开了党政体制这个视野，法律连公共行政的可问责性都保证不了。根据“委托—代理”理论，公共行政必须具有可问责性，这是其基本品格。而在我们的国家治理体系之下，当法律只把眼睛盯住政府，针对行政过程的错误或者行政目标的失败，都只将政府及其官员作为唯一或者主要的责任承担者时，必然会因为权责配置上的错乱而大大降低整个国家治理体系的运行效率。“党委领导、政府负责”的体制在实践中往往被简单理解为党委权重而无责、政府权轻而有责，从而使成功的治理首先被归功于党委的正确领导，失败的治理则与党委及其官员基本无关，只有政府及其官员会被追究责任。党委由此变得超脱，其权力行使的恣意和独断就势所难免；而对于问责机关和公众来说，因为大家明知政府及其官员并非真正的“主角”，对他们给予再严厉的追究也无济于事，也就认真不起来，常常“网开一面”，打个七折八扣了事。这样一来，党政两头实际上都不同程度地获得了一种责任上的解脱，竟然形成了长期的均衡，这使得我们无论在法律上如何构建各种问责制，最后都像拳头打在棉花上，力量被消解于无形。事实上，执政党的领导人已经敏锐地察觉了这一点，十八大之后在多个领域频频开出“党政同责、一岗双责、齐抓共管”的新药方，这其中蕴含着重构整个国家治理责任体系的雄心，用意极深，这一点在十九大之后已经体现得愈加明显。但是，法学界对于这一重大转向的回应似乎不够敏锐，对于其可能开辟出来的新路径甚至感到有些惶惑。毕竟，将党的组织及其官员拉到法律视野之下来和政府“同责”，建立一个熔党政于一炉的新的公共责任体系，对传统似乎颠覆太过了，我们显得有些自信不足、心里打鼓。

再次，不考虑党政体制的行政法把自己的规范对象搞成了一个很难界定的“变量”。行政法规范的对象自然是行政权，它本来应该是一个“常量”，职权法定嘛，总是能弄清楚的，近两年搞得如火如荼的梳理政府权力清单就是想给这个“常量”算个明白账。但是，当我们把眼光聚焦于任何一项具体的行政职权时，都知道这个账是算不明白的，因为这个“常量”中真正属于行政机关的那一部分到底有多少？属于其同级党组织或者归口管理的党的机关那一部分又有多少？都需要乘以一个系数。而这个系数的确定，取决于“党委领导”和“政府负责”二者间的区别在每一个具体情景下被如何理解，要命的是，这种理解恰恰又是含混不清、千差万别的，可能起作用的影响因素至少包括党的具体政策，相关领域的治理传统，党政两个一把手的关系、资历、威望乃至性格，等等。我们唯一能确定的只是这个系数大于0且小于1而已。我们的法律面对这种情况通常有两种选择，一是预估某种党政权力划分方案，有意将自己的调整范围限缩在“政”的部分；二是仍然把行政机关假定为权力的完整拥有者来规范，而把党政之间的权力划分看做内部问题并无视它。但无论哪一种方式，都无法保证法律条文在形式上所指向的行政权与其真实状态是相符的，因为后者始终是一个变量。因此，到了个案当中，裁判者不得不小心翼翼地仔细推敲每一个法律条文的真实“成色”，希冀于实现政治效果、法律效果和社会效果的“三统一”。这既使得一些稍显复杂的案件审理起来困难重重，又由于各方对这种法律“成色”的理解不同而大损法律权威。

如果我们希望把行政法（学）建构在最起码的经验事实之上，希望它是完整而非残缺、是真实而非虚设的，就不得不把“党政体制”作为展开这个规范体系和知识体系的前提。而这需要我们回到一个起点，就是界定党政关系，而这恰恰是一个谁都能说上几句、却又很难驾驭的问题。当然，如果我们把讨论的边界限定在与本文主题紧密相关的范围，不排除可以获得一些新发现。

二、“党委决策、政府执行”是“党政体制”迄今为止的最佳均衡

党政关系是中国最重要的政治学问题之一，关涉极广，因此，我们将讨论的话题限定在与行政权有关的范围之内。一般认为，中国党政体制的基本框架是以俄为师、学习苏联模式的结果，并认为这是造成党政不分、以党代政的根源。诚然，苏联模式对中国党政体制的形塑力量是巨大的，但我并不认为它是问题的源头，而是恰恰相反，套搬苏联经验阻止了我们采取更加彻底的党政合一模式。党政关系问题之所以产生，直接的原因是执政党本身具有国家政权的功能——其中最主要的就是行政功能。而在中国，这并不是在中国共产党获得执政地位之后才发生的，而是在此之前早已形成的，这一点和苏联明显不同。如果从根源上追溯，就要到中国革命道路的特殊性当中去寻找答案。

中国共产党革命的一大特点是实行工农武装割据，再以根据地为依托波浪式地逐步扩大，直至获得全国性的胜利，而且时间跨度长达二十多年。这一道路与俄国以工运、兵运为基础，在政治中心城市暴动为手段的十月革命道路迥然不同，与中国历史上的多次农民战争却颇有相似之处。通过局部割据来支持的长期革命战争，要求革命的领导者具备强大且持久的资源动员能力，对其所占领的每一个地方和获得的每一个人都迅速实行极高效率的管理，以适应军事斗争的需要。在这个过程中，中国共产党无论在组织还是功能上，都发展为了一个具有强大行政管理能力的动员型政党，具备了一个战时政府全部的行政管理职能。恰恰在这个过程当中，为了学习苏联以党建国的政权建设道路，中国共产党在其割据区域（苏区、抗日根据地、解放区）先后建立了一系列形式完整但功能弱小的政权机构。这些政权机构有的时候徒具形式而并未实际运行，即使在职能得以正常履行的情况下，也仅仅是同级党组织的附属品，此时的党、政完全不存在任何法律意义上的职权划分，存在的仅仅是基于实际需要的、不稳定的职能分工而已，其中，政府大多分工负责一些次要的、后方的工作。这些政权机构的建立形式意义大于实质，一方面是出于对苏联建国模式的套用，另一方面也是为了表明与当时法理上的全国性政权相决裂、相抗衡，实际上并不为支持革命战争所必需。因为，这些政权机构所发挥的有限职能，即使由中国共产党的机构直接承担起来，不建立这些政权机构，或者虽然在形式上建立它们但采取彻底的党政合一模式，也是毫无问题的。对于当时的根据地群众来说，也丝毫不觉得党的机构和政府的机构存在着什么性质上的差别，而认为它们仅仅是一个整体中的不同分支而已。因此，根据地时期的党政体制具备这样两大特点，并为此后的党政关系模式提供了一个雏形：一是以党建政，实行党政分设而不是党政合一；二是党主政辅、以党代政，主要的行政职能还是由党的机构来承担。

在革命取得全面胜利、建立全国性政权时，中国共产党已经发展出了相当完善、强大的行政功能。无论在机构还是人员上，都可以迅速地实现对新解放区的党政军一元化管理，并在很短的时间内完善政权机构，以党的组织系统为母体派生出一个完整的政务系统。但是，党的行政功能并未因此而萎缩，而是通过归口、内嵌、合署等不同方式与政府系统复杂地糅合在一起。至此，执政党的行政功能如何安放就成了推动党政体制演变的主轴，党政关系模式进入了长期的探索、碰撞与磨合。过去，我们通常使用“政治VS行政”的框架来认识党政关系，这恰恰忽视了党具有强大的行政功能这一核心特质。当我们把这个因素考虑进来，将党政关系置于“政治+行政VS行政”的框架下来考察，无论对于回溯还是前瞻，可能都更有裨益。

在建国以后的党政关系发展史上，有两个重要事件分别标志着这种关系的两个极端走向。一个是在1967年到1979年之间各级地方成立的“革命委员会”，将党、政、军、法、群集中在一起，实行高度一元化的领导，其中党政一体化是重点。这意味着对苏联体制的一种否定，转而向更古典的“巴黎公社”寻找经验，堪称一次惊人的社会实验。但在当时的时代背景之下，由于缺少最基本的法治制约，这种试验很快滑向了集权专制主义而告失败。实际上，党政合一体制能否与法治并存至今被没有得到真正的检验，但“革命委员会”的失败及随之而来的彻底否定已经使当代中国失去了检验它的可能，彻底的党政合一缺乏民意基础。对“文革”的反思带来了对党政体制在相反方向上的改革尝试，从上世纪70年代末开始，邓小平同志在多个场合论述“党政分开”，其中以1980年《党和国家领导制度的改革》讲得最充分。1987年党的“十三大”之后，他的这一思想得到了短暂的实践，包括取消党对政府部门的归口管理、撤销大部分政府机关中的党组、调整地方党的机构和人员设置等，目标是将党的工作收缩在大政方针的制定、思想政治建设和重大人事决定等方面，脱离具体的一线政务工作。但是，不久后发生的重大政治风波以及国际上的苏东剧变打断了这一短暂的进程，因为领导人担忧这样的改革最终会导致党失去领导地位。于是，党政体制的钟摆经过一番左冲右突之后，基本上又回到了原点。而且，无论是彻底的党政合一还是彻底的党政分开，这两种模式中的任何一者被再次重启的可能性都变得微乎其微。从上个世纪90年代开始，对党政关系模式的探索进入了一个犹豫期，在原有的苏联模式之上进行审慎的改造和规范，逐渐成为各方面暂时接受的一个方案。十六届四中全会提出的依法执政反映的就是这个思路，它希望把人大作为一个重要角色引入到党政关系之间，也就是通过把党的政策方针通过人大表达为国家意志、国家法律，然后政府来依法行政，来执行这些法律，而党本身也遵守这些法律。这种模式当然使得党政关系更加符合经典的法治规则，但由于将双方关系变成了三方关系而效率不高，并没有取代直接的党政互动模式而成为主流，其实践仍然被压缩在很有限的范围内，而传统党政体制之下权责错配、机构重叠等弊端也并未因此得到解决。

十八大之后，党政关系模式出现了一些重要的新动向，中国共产党在理论上更加强调其执政方式——直接执政的特殊性，而不是将其一般化为与其他国家类似的执政党，在行动上则明显增加了对具体行政管理领域的介入力度。首先，党的领导人除了一如既往地强调党的领导的根本性和绝对性，还反复提及其广泛性、全面性。“东西南北中，党政军民学，党是领导一切的。”上个世纪70年代，毛泽东同志用这句话来形容政治局的地位，而习近平总书记现在用它来从整体上描述党的领导，在十九大上还写进了党章。对于某些曾经被长期默认的党政分工关系来说，这是一个不可忽视的突破。其次，提出党不但要领导、还要负责，不再因循“党委领导、政府负责”的逻辑，实行“党政同责”、将党政“一把手”并列为第一责任人的领域和事项日益增加，由“党领导政府管理”向“党和政府一起管理”转变的轨迹十分明显。再次，党作为行政决策者的角色日渐清晰，党对政府的领导方式主要具体化为作出重大决策。从业已设立的中央国家安全委员会、中央全面深化改革领导小组、中央网络安全和信息化领导小组的运行情况来看，这些党中央的机构所行使的主要就是行政决策权，而政府的任务就是执行这些决策。我们谈党的领导，一是领导国家，二是领导社会。党领导社会的方式一贯是明确的，主要是宣传和动员，但党领导国家的具体方式到底是什么，以前讲得比较复杂、比较模糊，还常常和实际不一致，现在这个方式才比较清晰，就是通过决策的方式的领导国家、特别是领导政府。

从实用主义的角度来看，“党委决策、政府执行”的体制是比较理想的，因为它在避免党政一元化专制风险的同时厘清了双方的权力边界，使各自的责任变得清晰从而容易被追溯，还具有显著的效率优势，甚至连一些机构和人员都能够被节约——比如党政机关当中那些不承担执行性职能的决策辅助机构，就完全可以合并设立。如果从根据地时期算起，有关党政关系定位的探索已近百年，应该说“党委决策、政府执行”模式是迄今为止较为理想的一种均衡状态。但是，要证明这一体制的合法性并非易事，至少在经典的西方法治理论体系中很难找到答案。

三、党直接行使行政权的合法性及其证明

权力的合法性，或曰正当性，指的是该权力所指向的对象对该权力的同意程度。这种同意有可能基于多种理由，比如血统、意识形态、选举民主、绩效，等等。在西方国家，行政权的合法性主要用选举民主来证明，政府是通过票选出来的政党组织的，政府执行的是民意代表机关制定的法律，由此可证其权力的行使获得了人民的同意。但是，选举民主背后的合法性基础说到底还是施政绩效，一个选民投谁的票，主要还是看执政者的绩效，特别是看能不能给自己带来好处，基于民族、宗教、候选人个人魅力等其他理由投票的人毕竟是少数，选举民主无非就是把人民对政府绩效的评价用选票表达出来，从而赋予那些（潜在）绩效受到多数人肯定的政党或者个人以施政的合法性。其基本逻辑仍然是谁干得好、谁能满足人民的核心愿望，谁就应该掌握权力。

中国共产党所主张的权力合法性，一直都把绩效合法性摆在最突出的地位。“没有共产党就没有新中国”“只有社会主义才能救中国”“发展就是硬道理”，等等，都是在不同时期对绩效合法性的强调。即使是上升到意识形态层面，也就是意识形态的合法性，仍然带有十分浓厚的绩效色彩，比如共产主义理想，无论是社会物质的极大丰富还是个人的充分发展，这都是党对人民许诺的一种绩效远景。当然，党对绩效合法性的强调在不同的时代有着不同的具体指向，在革命时期是推翻“三座大山”，建国之后有很长一段时间是“在无产阶级专政条件下继续革命”“以阶级斗争为纲”。为什么阶级斗争体现的也是绩效合法性呢？这里的逻辑是：无产阶级是最先进的阶级，党代表无产阶级的利益，消灭了剥削阶级并防止了它们的复辟，这证明党的领导是成功的。因此，在改革开放之前党的历史上，夺取了第N次路线斗争的胜利、粉碎了N个资产阶级司令部等，都会被作为最重要的成就来宣传和颂扬。改革开放之后，党把经济增长作为核心的绩效目标提出来；但由于经济高速增长不可能永无穷期，对民生的改善在十六大之后被增加为新的绩效目标；而自十八大以来，党提出的绩效目标更加宏大且多元，比如“中华民族伟大复兴”“中国梦”“美丽中国”……。从这个意义上看，党领导革命斗争的近三十年、建国后的前三十年、改革开放以来的近四十年具有很强的统一性，都是在以不同方式证明其夺取并保持执政地位的绩效合法性。从这个视角来理解党的历史，也算是通了“三统”吧！

那么，中国共产党是如何证明其绩效合法性的呢？不是通过选票。尽管我们也通过选举产生各级人大，通过人大产生包括政府在内的其他国家机构，而这些机构的组成人员主要都是党员。但这绝不意味着，中国共产党的执政地位是通过这个过程来赋予的。这个过程赋予的是某些特定的个人和机构以行使公权力的合法性，而不是赋予作为一个整体的中国共产党以执政的合法性。中国共产党不是通过某一次选举“上台”的，而是一直就在“台上”，其执政地位是通过革命斗争早已取得、一直保持且经由宪法确认的。那么，中国共产党通过何种方式来证明其行使权力的绩效合法性呢？靠的是一套特殊的目标回应机制，就是在不同的时代、时期提出长、中、短期的绩效目标，长的如“三步走”“两个一百年”，中的如“全面建成小康社会”，短的如每一个五年计划，并详细论证提出这些目标的依据。然后在这个目标期限届至之时来公开回答目标是否实现、实现到什么程度；在某些时期目标设定错误或者没有实现的情况下，公开地进行自我否定和自我革新，其典型表现就是党多次就历史问题做出决议。这种做法，实际上就是中国共产党对其履行执政者责任（Accountability）的一种说明、回应，也是对其绩效合法性的论证、证明。这种方式也可以被推广到各级党组织实施的每一个具体行政决策上，用来证明其决策行为的绩效合法性，并与问责制结合起来。党的组织在就行政管理事项作出决策时，应当明确地提出和阐释这项决策所要达到的绩效目标以及目标设定的理由，并在实施后的重要时间节点公布和说明该绩效目标实现的情况，接受上级党的组织和社会的评价，在该绩效目标的完成情况不符合党的利益或者人民期望的情况下，要实施问责。问责的具体方式可以是公开的检讨、纪律惩戒、官员职务的降低乃至剥夺，甚至于重组作为决策主体的党组织。这种情况下所“问”的“责”，当然不是法律责任，而是政治责任，是当党的一个特定组织对其行政决策的绩效合法性无法证成时，用于回应民意、释放压力的一种机制，通过对党的具体组织或者官员的惩罚来修补和矫正具体施政目标上的绩效合法性缺失，从而保持党作为一个整体的执政合法性。党的机构掌握行政决策，通过这种“目标回应+问责”的机制来保证其绩效合法性；政府机关负责行政执行，通过原有的法律责任机制来保证其规范意义上的合法性。这两种机制相结合，就有可能形成一套覆盖行政全过程的、特殊的公共责任体系。

四、党化行政与行政法学的中国模式

最经典的行政法学是司法中心主义的，其最初的任务是研究如何确定、评价和审查行政行为的效力，这一任务投射到行政过程中，就是研究如何控制和规范行政权，但并不研究行政的目的是否达成以及如何达成。中国的行政法学尽管基本接受了这种模式，但并不完全如此，因为行政法在中国的发展主要得益于“建设社会主义法律体系”的推动，具有鲜明的立法中心主义色彩，加上行政法学的早期发展与行政学基本同时起步，且结合得比较紧密，很长一段时间“不分家”，这使得我们很多行政管理领域的法律较为关注行政过程和行政目标，包含较多的政策法律化表达的成分。近十几年来，学术界对政府规制的研究将行政法的重心又进一步导向具体领域的行政过程，其首要任务变成了为行政目标的达成去设计符合法律规则、法治原则的制度安排。但无论如何，这些研究基本上仍可以被归入法教义学的范畴。因为，这些研究的立场仍然是在现有的法律框架之下，回答行政权应当、可以或者不得去做什么，以及公民、法人和其他组织应当、可以或者不得如何与政府打交道。

但是，法教义学的研究立场在行政法上能够展开有一个重要的前提，就是行政的政治中立，或者说是行政“不党”，就是不能直接基于政治动机、而只能基于法律的规定去行使行政权——无论组织还是个人均是如此。当执政者需要通过行政去实现某种政治目标时，应当首先将其转化为法律，再让政府去实施这个法律。因此，“依法行政”才能够成为行政法的核心原则，行政法学所研究的那些“应当”“可以”和“不得”才可以只在法律的框架下展开，而不需要将其他的价值目标引进来讨论。

但正如前文所述，这种研究不符合中国的基本经验事实。中国共产党采取直接执政的方式，既通过立法机关将其政策、方针转化为法律，让行政机关去实施；又直接领导行政活动，在具体的行政管理过程中与政府进行分工，实行“党委决策、政府执行”。这样的行政绝对不是政治中立、政治无涉的，而是具有十分明确的政治前提和政治目标。除了最末端的对外行政执法和行政服务之外，党主导着行政的其余过程，对此，我们可以称之为一种“党化”的行政。党化行政依然强调“依法行政”，就是行政要遵循法律，要满足法学意义上的合法性；但它同时又要求贯彻党对具体事务的决策意志，通过一次次具体且成功的行政决策去积累党执政的绩效合法性，也就是要同时满足政治学意义上的合法性。法教义学立场的中国行政法学，实际上只截取了行政的一面——而且并非首要的一面——来建构自己的知识体系，这显然是不完整的，这种未经根本改造的、舶来的知识体系，实际上隐含着一个前提，就是把中国的党政体制一般化为普通的政党执政方式。

那么，行政法学是否可以有中国模式、中国道路呢？我认为是有的。这个模式将有这样几个特征：第一是反对将党对政府的领导一般化，以中国独有的党政体制作为展开知识体系的重要前提；二是承认党直接行使行政决策权，“党委决策、政府执行”，用“政治+行政VS行政”替代原来的“政治VS行政”来认识党政关系，认识国家的行政权力结构；三是将规范的合法性和绩效的合法性同时纳入行政活动的评价标准当中。这种研究立场，或可称之为一种新政法法学的立场。我们无需担心这样的研究范式会吞噬原来的行政法教义学，因为党化的行政并不意味着党的机构直接对外实施行政执法或者提供行政服务，党行使的是行政决策权，那些与公民、法人或者其他组织发生具体权利义务关系的活动，仍然是由政府去完成的，由此产生的社会关系仍然要由原来的法律去调整，对这些问题的研究仍然需要法教义学来提供智识。但在相当一部分研究主题上，还需要把新政法法学的视角引入进来、叠加上去，用来解决这样的几个问题：某项行政活动是否有助于实现党的绩效合法性？如果无助于实现，通过什么样的方式来矫正它？如果有助于实现，但破坏了规范意义上的合法性，应该怎么办，也就是孰先孰后？用一句被用俗了的话来讲，就是谋求政治效果和法律效果相统一，而且还要解决实在统一不了的时候怎么办？

我们可以看一个例子，就是行政决策当中的社会稳定风险评估，简称稳评。这个评估实际上已经搞了十来年，2017年国务院起草的《重大行政决策程序暂行条例》也把它写了进去，和环评放在了一起。稳评的指标包括决策的合法性、合理性、可行性、安全性和可控性等，而我们知道行政决策程序中本来还有一个合法性审查的环节，为什么还要在稳评里面再去评估合法性等因素呢？这里的两个“合法性”就是不一样的。合法性审查中讲的“合法性”就是规范意义上的合法性，通常由政府的法制机构或者政府法律顾问去完成。而稳评中的合法性评估，实际上评估的是这个决策的利害相关者、公众认为它合不合法，是一种对主观态度的调查。调查的结果有可能跟合法性评价是相反的，比如这个决策本身是合法的，但被调查者大多认为它违法。类似地，合理性、可行性、安全性等指标评价的也是这些群体认为它合不合理、可不可行、安不安全，而不是重复地给决策项目再出一套可研报告、安评报告。为什么要做这些调查呢？就是因为利害相关者和公众的这些态度有可能影响社会稳定、阻碍决策目标的达成，也就是有损于绩效合法性，因此要把它作为一个重要因素纳进来衡量，这个因素有时候还会压倒法制机构合法性审查的结果，因为决策者常常把绩效合法性放在更加重要的位置去考虑。传统的行政法学在研究行政决策的时候，会把界碑定在合法性审查、公众参与、集体讨论决定等几处，把其他问题——例如稳评——踢出去，认为这属于政治而非法律的问题，尽管它对决策过程和结果的影响和其他因素同等重要、甚至更加重要，还与决策责任的追溯密切相关。而站在新政法法学的立场，我们会选择将其纳入研究视野，否则这个研究就覆盖不了决策权运行的全过程，研究结论的解释力和预测力就会打折扣。如果我们注意到稳评报告普遍是由地方党委政法委而不是政府的机构来审查这一事实，就会更加有趣，因为这印证了本文所描述的行政过程中的党政关系模式。

 法律应该距离政治多远？答案肯定是见仁见智。但当他们俩事实上离得很近，乃至越来越近的时候，我们却一厢情愿地躲得远远的，那么，我们所失去的东西肯定比收获的要多得多。

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