李建伟 李亚超｜商事加重责任理念及其制度建构
摘要
严格责任主义原则因保障交易安全功能而倍受推崇，但其无论是在概念内涵、外延还是在规则构造上都无法有效区分民商事责任，应该由商事加重责任这一概念取而代之。商事加重责任的法理基础在于商人的营利性这一本质属性，以及组织体、专业性、效益价值本位、高风险性等特性。商法的核心理念是效率与安全，确认与保护营利原则是为了有效平衡商人的权利义务以实现效益最大化，最终回归营利之本旨。商法确立与建构商事加重责任的法理及其制度体系，可以清晰识别商事活动的特殊性、凸显民商法规则差异进而维护商法的实质独立性。
作者
李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；李亚超，中国政法大学研究生院民商法博士研究生
原文
刊载于《社会科学》2021年第2期
项目
本文系阐释党的十九届四中全会精神国家社科基金重大项目“营商环境法治化的制度架构与实现研究”(项目编号：20ZDA044)的阶段性成果
所谓商事加重责任理念，是指商法使商事主体承担相较于一般民事主体更严格的义务和更重的法律责任，体现出法律对商人强制性要求强过民事主体的理念。此为民商法区分的核心理念之一。商事加重责任理念，首先体现在商人的高度注意义务，其次体现为连带责任、严格责任原则等加重责任。
民商合一的私法立法体系背景下，商法学者努力尝试归纳出一些商事关系的独特性，提炼出商事规制特有理念，如交易效率原则、交易安全原则等。同时商法学者也强调引入商事审判思维，核心之一是商人相较于一般民事主体承担更为严格的责任、义务。但是一方面由于许多学者聚焦在严格责任主义外延和内涵的界定，混淆严格责任主义和商事加重责任的关系，另一方面由于商事加重责任较为缺乏内在法理阐释的自觉，司法实践要么弃之不用，采用民事规制思维去审理商事法律关系，如违约金酌减规则等；要么难以确定其合理边界而甚至扩张到民事活动领域，如连带保证的泛滥适用。故而，商事加重责任理念无法发挥商事责任在整体意义上相较于民事责任更为严格的功能。为此，需要进一步探寻建立在商法理念基础上的商事加重责任的理论体系及制度建构。
01
从严格责任到商事加重责任
严格责任原则本身为商事加重责任的子概念，是其发展过程中的重要阶段。商事加重责任理念的“加重”，是指相较于一般民事规制方式而言的。商法学界一度将商事加重责任称为严格责任理念(严格责任主义)，“商事加重责任”的提法还不多见。但是“商事加重责任”与严格责任并不相同，因此本文的第一步就是界定二者的关系。
(一)商事加重责任的概念雏形：严格责任主义
民法强调对个体意志自由、行为自由的保护，民事责任的一般归责原则是过错责任。商事活动则不然，比一般民事交往呈现出规模庞大、技术复杂等特性，在现代金融、科技社会愈加明显，且主要依赖少数人承担责任，直接适用民法过错责任原则将危害交易安全，不利于商业公平正义，故采严格责任主义，也即商人责任的承担在多数情况下并不考虑行为人过错与否。
单纯的归责原则层面的严格责任，是指英美法上的严格责任原则，意指相对于大陆法的过错责任原则而言，不以过错为要件的无过错责任。考虑到学术研究多未细致区分严格责任与无过错责任，本文就单纯归责原则层面的严格责任所指就是无过错责任。
商法上的严格责任主义除了无过错责任要义，尚有商事连带责任等内容，如发起人连带责任和合伙人连带责任等，所强调者乃是一种整体上较为严格的私法责任立法理念。所谓“严格责任主义是指商法通过各种加重责任等方法使得商人均承担相较于一般民事交往更为严格的法律责任，并非仅单纯指英美法上归责原则层面的严格责任，实质指向商法规范在整体上有别于一般民事立法的一种政策考量”。质言之，严格责任主义本质上强调的是对商人的责任要求更为严格，是商事立法整体贯彻的一种理念。这一理念提供的是一种民商事区分理念，内含利益衡量中的价值判断导向，虽无具体的责任构成和责任根据，却为进一步寻找商事责任依据以及进行类型化的建构提供了某种指向。但是，多数商法教材将严格责任主义界定为保障交易安全原则的一个子项，与强制主义原则、公示主义原则以及外观主义原则等并列，其功能被定位于保障商事活动安全，其内在法理被限定为商事风险的预防与分配，也即一方面增加行为方的违约成本以约束其不当行为，一方面保护相对方免遭不测风险之损害，路径就是要求对风险有控制可能的一方负担较高的注意义务，以平衡双方利益。如果将严格责任主义单纯限定在维护交易安全的范畴，会限缩其对商人更为严格的责任要求的整体商事立法理念，并制约其在民商事区分中的实际价值发挥。
总之，商法上严格责任主义的本质，在于考虑到商事关系特性而对商主体设定了比一般民事责任更为严格的责任，体现商法在总体上区别于民事规制方式的理念和价值指向。总而言之，可以将其主要特性总结为：(1)究“严格”的含义，是指相较于民事责任而言，包括商事连带责任和无过错责任；(2)究其主要功能，是有效降低交易风险、维护交易安全，属于商法上交易安全原则的一个子项；(3)究其法理依据，一方面商人具有较高的理性能力，相应地负担较高注意义务，另一方面商事活动的营利属性带来加重的风险负担；(4)在外延上包括不限于英美法上单纯归责层面上的严格责任原则。
(二)概念成型之商事加重责任理念
关于商事责任特殊性的研究目前仍主要集中在具体制度上，如违约金酌减规则限制适用、沉默推定效力、连带保证推定以及商事代理等特殊性的研究等，相关理论的公因式提取与概念的抽象尚为缺乏。商事加重责任理念的“加重”，是指相较于一般民事规制方式而言的，商法学界一度将之称为严格责任理念(严格责任主义), “商事加重责任理念”的提法还不多见。加之“责任”与“义务”在概念上的差异，商事活动当中通常所要求的“商人高度注意义务”内容无法在概念上被“严格责任主义”囊括进来。出于在总体意义上商事责任相较于民事责任更为严格的立法考虑，商事加重责任理念包含商法领域更普遍适用的商人高度注意义务。王建文教授在“论商法理念的内涵及其适用价值”一文中首提将严格责任主义改为“加重责任理念”，其后又在“我国商法中加重责任理念的司法应用及立法构想”一文中正式提出商事加重责任理念，外延上包括连带责任、严格责任、商人高度注意义务等元素在内。有学者指出商事外观主义责任也体现了商事加重责任理念，“商事表见代理的 ‘权利外观’、‘合理信赖’及‘归责性’三项基本构成要件有别于民法上的构造。无论是‘合理信赖’中‘相对人善意’的推定还是‘可归责性’采‘风险归责’，都彰显着外观主义对商人责任的加重。这种责任的加重是基于商人经营能力的考虑，更是以整个商业社会为视角，力求建立商业信用体系以降低交易成本。”
相较于严格责任主义、严格责任理念等概念，商事加重责任的理念架构有以下优势：
一则，商事加重责任理念的外延避免了严格责任主义概念的局限性。从严格责任到严格责任主义，虽然实现了从归责原则层面到制度价值理念维度的初步跨越，但对比概念可以发现：“严格责任主义”概念局限于连带责任、无过错责任而难以扩张，如将其作为交易安全原则项下的一项子原则，一则无法作为与民事责任并立的区分概念，二则因归责原则本身的定位，如扩张到高度注意义务领域，用语辐射上即存在较大的困难。商事加重责任理念不仅能承载前述功能，更能将“商人更高的注意义务”“公示义务”等内容囊括进来。如前所述，严格责任强调商事责任“严格”特性，却无法将各种高度注意义务内容替换为“严格义务”，但加重责任将之界定为加重义务进而囊括之，并无障碍，与商人的高度注意义务也可以高度契合。
二则，商事加重责任理念能在整体上更好体现出民商事的“理念”区分。在民商合一背景之下，商事加重责任理念除了为已经类型化出来的一些责任特性提供理论指导外，更重要的是在商事立法、司法层面的直接指导意义，厘定民商事责任的本质差异。
02
商事加重责任的法理释明
关于商事加重责任理念的法理证成主要有三种路径，一是商事活动的营利性和高风险性，强调商事活动较之传统民事活动更易引发风险，商事加重责任理念能更好地实现风险内化，增加交易安全；二是商人的专业性、较高理性能力以及营利性特性，强调商人具有较高营业能力、投资能力，能有效预测风险并采取预防措施，应当承担较重注意义务，公平原则也要求带有营利属性的商人承担更重的法律义务、责任；三是追求效率和安全的商事理念，提出商人作为理性决策者会选择成本最小的方式将外部成本“内在化”，风险内化可降低交易成本，符合效率价值，但此时有效保护交易相对人的交易安全制度建设异常重要，在民法强调过错责任为原则、无过错责任为例外的基础上，商事严格责任将有关交易风险强加于经营者，充分保护债权人，实现了意思自治和交易安全的平衡。上述观点多从某个侧面解释加重责任的法理依据，不无道理。但缺乏对营利性、高风险、较高理性能力等不同商事特性的体系化梳理。营利性、高风险、较高理性能力等不同商事特性可以分为两类，一类是商人群体所固有的不同于民事主体的主体特征，即内在因素；另一类是商主体所处的商业社会所具备的外部特征。
(一)内在合理性之证成：从伦理人到经济人假设的商人
内在合理性的证成是指从商人群体固有的主体特征来论证商事加重责任的正当性，即商事主体的固有特质决定了其天然应该承担相较于民事主体更重的责任。其中营利性是商事主体的根本属性，无营利就无民商事主体之分。此外商人被推定为具备较高理性能力、具备组织体和专业化特征也是重要的考量。
1．营利属性作为内部证成的根本理由
营利性是商主体的本质属性。商事活动的目的是追求利润，要求至少一方存在营利动机也即追求经济利益最大化，民事活动多为满足民事个体物质或精神需求、保障其基本生存。营利性初步回答了为何民事主体通常仅负一般的注意义务，而商人要尽到较高注意义务。一方面，商事风险因以营利为目的的经营行为而产生，基于利益与风险相一致，商事活动采风险归责有较大的内部正当性，只有行为人承担与所获利益相当的风险才符合公平正义理念。另一方面也符合双方利益最大化，而商人的目的正是获利。反观医疗机构，由于带有相当程度的公益性质就不应简单直接适用严格责任。同时商人营利属性也与后文所述的商业社会效益价值本位在相当程度上具有契合性，营利属性指向商人追求自我满足的主观结果，而商事社会效益最大化偏向于经过法律调整后的“客观化”结果，甚至可能要求一方商人对于“特定风险”承担更重责任，不可能使每一方都实现自我利益最大化。但效益价值本位绝不是纯粹指向社会整体利益，私法视角下仍应主要致力于各商人利益最大化，也就是抽象类型化法律关系中商人利益最大化，也正契合商人营利属性。
2．被推定理性经济人作为内部证成的重要事由
商人被假定为精于计算、追求自身利益最大化的理性经济人，一方面如穆勒所说“会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人”，另一方面如波斯纳所说“人是自身利益的理性最大化者”。相对应，商人被要求承担较重的义务、责任，正是匹配的制度安排。即便具备完全民事行为能力的民事主体也多缺乏职业经验，在民事活动场合下不仅仅被要求一般的注意义务，不少情形下还要保障其基本生存和生活权利，体现伦理性和人文关怀。现代商人基本指向企业，专业性、职业性特征明显，较一般民事主体更具理性能力。不可否认，并非所有商人均达到上述假定标准，毕竟自然人(如个体户)商人在数量上占优，且因经营时间长短、专业能力高下等原因而有较大的个体差异，因此绝对认定统一的“商人理性能力”标准并不合适。但就立法的基准而言，各国立法通例似乎均在高于消费者等弱势“民事主体”的基准线上对商人课以义务、追究责任。如有学者所言，商业判断等能力是商人必须具备的能力，不应被弱化，否则会产生系列不良后果。在“普遍商化”“无业非商”的时代背景下，针对是商人趋向民事主体的法律待遇，还是为营业行为的民事主体趋向商人的法律待遇问题上，立法作出的回应为后者，即“民法商法化”。关于此点，我国《民法典》关于营利法人、非营利法人的法人分类选择，可为例证。司法实务的正确立场是，只要确认商人就应适用商事规范，而不应特别保护，否则既有失公平，也不利于商事审判统一规则的适用。因此足见，推定商人为理性经济人，在商事加重责任理念的证成上是一种结果而非前提，也即商人之所以被认为具有较强的经济人特征，乃是营利属性使得商事行为更强调风险性、竞争性及经济理性，负担较高的注意义务；反过来民事主体更具伦理属性，偏重对伦理情感及弱者保护，使得民事行为更具和谐性、保守性。
3．组织体、专业化特性作为内部证成的特别事由
一是组织体特性。现代商人的主要形态是企业，团体性特征显著，甚至有学者提出“企业学说”，主张商法就是调整企业关系的特别法。如《澳门商法典》就明确将商业企业、商业企业主作为商法典的两个基本概念，德国1998年的商法改革实际上也朝着现代企业法迈进。商事组织法的规制原理与传统民法的差异明显，一方面该“抽象”组织体实际仍在个人控制下，导致商事责任主体与行为主体分离以及引发的道德风险问题；对于交易相对人而言，商事风险增加，有了风险预防和风险分配的必要性，由此公司法中出现了董事禁止义务、内部事务的公示义务等。另一方面由于“两权分离”产生的代理成本问题，更意味着企业控制人及企业内部人相较于外部主体来说，更有能力采取必要风险防范措施，故外部主体要求其承担连带责任具有一定合理性，使得商事连带责任成为组织体商事责任的重要组成部分。
二是专业化特性。现代商人也呈现出明显的专业化、职业化等特征并有强化趋势。专业化使得商人相较于一般民事主体具有更强的风险预见和控制能力，承担更多的义务、责任。典型表现如经营者相对于消费者特别权益保护而负有的特殊义务、责任，其源于商人(经营者)相对于民事主体(消费者)存在的结构性优势，包括信息掌握、专业能力、知识技能及经济地位等方面的巨大优势，在具体谈判过程中利用这种结构优势的现象更是普遍存在。这些因素深刻改变了传统民法形式平等决定的基础平等性和互换性，转而大量运用实质平等的理念，发生了从契约到身份的运动。即使在商人之间也会因各自特殊的专业能力等因素使得交易双方相互负有公示义务、高度注意义务等。公示义务可以有效缓解信息不对称，在保障交易安全的同时减少不必要的审核、协商成本，进而降低交易成本。
(二)外部必要性之证成：商业社会从静态社会到动态社会
近现代以来，人类社会从民事交往到商业社会经历了人本主义到效益本位的价值转变。民法的人本主义，指向的是一种静态社会下的稳定利益，强调人与人的和谐共生，因而侧重于保护公平伦理价值、维护真实的意思自治、坚持过错责任、保护人格尊严。商法效益价值的追求则强调交易效率、动态安全的保障、营利目的的保护等内容。
1．效益价值作为外部证成的根本原因
民法追求满足人的基本价值诉求，强调对于普通个体的权利保护，维护实质公平正义，在行为自由方面更注重维护真实意思表示和权利的真实状态。但在商法效益价值本位下，首先强调保证个体营利目的实现来实现整体经济效益，其次强调交易活动效率和安全，风险与利益的有效平衡。交易效率的追求立足于整个商业社会的立场，故不过分强调意思表示和权利的真实状态，所以商事交易可以堂而皇之地将基于法定、约定或者交易习惯的默示视为同意，可为例证。商法服务于市场经济的契合点正是效益价值，商法以效益价值为首要价值目标，交易自由、交易公平、交易秩序等都最终服务于效益价值之实现。
在相当程度上，民法强调人在社会中更高意义上的自由，强调人的人格利益、理性自由，而社会不得对其有过重的负担要求，“法不禁止即自由”在静态社会得到最大限度的实现。民事主体之间即使存在交易行为，本质上仍属于为维持其基本生存需要，因此强调双方之间的“等价性”交易的实质公平、个体公平。商业社会显非如此，商人追求的是营利目的，因而只有动态效益价值实现才符合其目的，因此商法在于构建一种最高效的“交易模式”，确保商人在商业社会中实现其营利目的。
此外，需要对商事效益价值本位下的效益价值和效率理念做出区分。安全理念同样体现了从人本主义到效益本位的转变，和效率理念可以统一于效益价值本位。但是，安全理念虽有助于促进交易效率，却主要侧重于对交易相对人的保护，这与通过商事自由、便捷化交易以及企业维持等做法(效率理念)促进效益价值的实现是有实质差异的。
商法的效益价值本位之于商事加重责任理念的作用机理体现在两方面。一是相对保护主义，是指有别于民法的绝对保护主义做法。传统民法强调意思自治的同时，强调对于个体基本权利的绝对保护，如违约金过高酌减规则，实质是一种对民事主体“权利”的绝对保护。而且，民法的保护显然不限于此，在强制执行时必须保障债务人的基本生活需要，商法效益价值本位则主要通过法律调整角度实现效益，不再强调个体权利的绝对保护。二是更加严格的归责方式。传统民法的过错责任所强调的主观上可谴责性。道德上的可谴责性无疑与理性自由、个人主义、伦理道德等相契合，也更符合个人行为自由要求。商法归责却不强调个体的主观归责性，由于商事风险的增加，为保障商事效益价值的实现、平衡双方之间的风险和利益，增加了风险归责的适用余地。
效益价值和营利性对于商事加重责任的正当性证成路径是有差异的。商法并非从国民经济整体的宏大视角出发，而是将对社会整体效益价值的追求放置在具体商事交易关系的微观处理中，围绕商人自治之核心，并通过有关市场准入规则、商事活动权利义务分配等路径，依托市场机制来增进商业社会效益。商法通过促进、保障商人营利目的来实现社会财富增加的宏大目标。总之，商业社会效益价值本位与商人营利特性虽存在关联，但营利性主要从商人视角作为加重责任的内部正当性证成，效益价值主要从商业社会整体角度作为加重责任的外部必要性证成。
2．高风险性作为外部证成的直接原因
商事活动创造巨大效益的同时也衍生大量风险，有必要对各方主体的风险识别、控制与责任承担等方面提出更高要求，增进交易安全，增强各方责任感。商事活动的自利性、投机性、规模性、复杂性、牵连性等因素使得商事风险不可避免。此外，现代市场交易多发生在陌生人之间，进入信息社会的交易更发生在虚拟网络空间，共识与信任的缺失、规模化生产、信息不对称加剧等因素使得商事风险成为一种普遍性的存在，考虑到成本因素，风险根本无从消除，内生于商事活动本身。这就要求商法在价值定位、理念选择以及具体规则设计的各方面均必须重视商事交易风险的客观存在，在认识到商事风险具有隐秘性、高发性、影响范围大等特点的基础上，形成合理有效的风险分配机制、救济机制。因此，商法强调对于商事风险的预防和控制，有效提供交易安全保障，形成了强制主义原则、公示主义原则、外观主义原则和严格责任原则。
商事活动风险的普遍性要求立法过程中必须通过风险预防分配机制有效平衡交易自由和交易安全的关系，在充分鼓励、支持商人营利、商人高度自治的同时，针对市场交易复杂性的不断增加以及商人追求自身利益最大化所衍生的交易风险的扩大，商法必须建立包括商人法定、公示主义等制度设计的有效预防机制来减少风险发生的可能性、维护交易安全。但是“法治国家下的安全保障也绝不意味着预防性地排除所有风险，而在于依照确定的防卫和补偿规则来组织风险后果的外部化”。同时由于风险发生的客观性，仅仅强调预防风险远远不够，商事关系调整当中还必须充分认识到风险转移、分配的制度价值，尽可能地降低商事风险影响，使受到不利影响的当事人能够尽快摆脱出来。正如学者所观察的，风险的转移和分配的市场伦理的实质是“一个牵涉转移过程中的正义分配问题”。
正如学者评判民商合一之弊时指出的，如将原本主要针对民事主体(自然人)设立的有关胁迫、显失公平等规定不加区分地适用至商法领域，尤其是带有明显民法特别保护特性的制度规则扩大适用于应当承担谨慎义务的商人，无疑会使得商人疏于对商事风险的评估和防范，进而影响到交易安全、稳定。卡纳里斯教授主张在商事代理中应当采取营业风险归责而不是一般的民法的过错原则。针对权利外观的可归责性，风险归责具有合理性，一方面商人对于权利外观产生的风险具有控制力，风险归责有利于督促其事先规避风险，如审慎选择雇员和代理人；另一方面从经济效益角度，风险归责制度下，本人控制成本小于第三人审核成本。我国台湾地区判例就承认在本人印章或授权委托书被盗用的情形下仍可以适用表见代理。总之，对于商业风险的预防要求商人承担更高的注意义务，另一方面风险归责符合商法的经济效益原则，商事加重责任之下的商事风险的分配正义可视为对民法片面强调绝对公平理念及主观归责理念的重要突破。
03
商事加重责任制度的建构路径
理念探讨只有落实到制度设计才能在规范社会行为中落地生根。立法层面的商事加重责任的规则设计是制度构建的逻辑前提。本文从应然即理想模式和实然即最具备现实可行性的角度进行了探讨。
(一)立法制度构建的理想化模式
抛开一国的已有法制体系和法制发展的路径依赖，最理想的商事加重责任的立法规范体系是将私法作为上位法，商法作为私法的一般法，实现民商事规则的实质分立。
1．私法作为上位概念
商事加重责任理念凸显了商事责任的特殊性，尤其是商法在价值本位上与民法有某种程度“根本性”的差异追求，展示了二者采用不同的归责方式及义务分配理念。但是，商事责任(商事制度)或民事责任(民事制度)究竟孰为 “一般”孰为“特别”，不应以出现之先后认定，应根据其在社会生活中所起之主要作用作有效区分。正如有学者提出应当制定一部具有商法品格的民法典一般，这是意识到商事关系规制在现代私法生活中的主导地位。现行民商合一立法体例下似乎应承认“民事制度”概念内涵之限缩：(1)从立法价值角度分析，第一维度的应是具有根本意义的私法价值原则，第二维度的方为现行意义上分别的民事价值和商事价值维护。而在此之前把私法价值原理直接等同于民法价值原理、进而将商法视为特别法，在商法发展初期似乎有一定意义，但随着商事关系的发展，这种区分似难以适应社会发展现状，尤其在制定法国家。(2)从现实角度分析，看似商法长期无法从民法中独立出来，实则是民法无法从私法中独立出现，进而使得民商事混淆的同时，商事制度大量入侵民事生活导致民法独立的价值理念无法得到真正有效维护。
如不考虑立法技术原因，欲最大限度进行民商事区分，并分别按照不同的立法价值和理念选择进行不同的立法规制方式和责任承担方式，立法者就应当引入私法概念，在二元制的统一私法体系下讨论民商法的关系问题，将私法作为民商法区分的上位概念与背景依托。唯此，民商法的基本理念、价值与原则的分合之间方能收放自如且逻辑自洽，民法商法化、商法民法化的现象有望获得合理的解释与妥当的解决，民商不分现状也有望得到正视与改善。正如有学者提出的，应当否定现有的将商法作为“民法特别法”的做法，提高商法的地位，民商各自分工调整各自类型化的社会关系才是科学的。
2．二元私法体系
在立法技术允许、不考虑立法路径依赖的情况下，立法最优选择是制定《商法典》，此立法模式的优越性在于可以较大程度地实现民商事分离，商事关系的特殊性也能得到充分的尊重，商事法应有的独立性得到保障。《公司法》《证券法》《保险法》《票据法》等部门商事法事实上形成了独立规范体系。《商法典》的意义在于使得商事法的某些特性集中得到体现，并有效解决单独部门立法的矛盾、重复问题。很大程度上，正因为《商法典》的缺位，商事法的独特价值、理念与原则所要求的特有法理无法真正地体现出来，而一直沦为民法的附庸。为此，有学者提出构建具有商法品格的民法典——在民商合一的体制下，商事品格的民法典主要任务是能够解决商事制度构建的制度基础问题，必须能集中反映市场经济的特性和要求。但问题是，商法品格的民法典也会严重影响民法应有的逻辑体系理性建构。无论如何，将民法典的特征要素强加于商法规范会使得其彻底丧失内在生命力，诚如有学者指出的，“针对商法，人们交易的规则是从交易实践中得来的，没有交易实践，就不可能发现交易的规则，商法的发现方式是交易实践”。
(二)民商合一下的现实立法模式选择
脱离具体国情的立法路径可能是虚幻的。在现有立法背景下，须尊重《民法典》的一般法地位，未来的私法秩序应当让这个“一般法”的内容更加符合一般法的地位。民商价值对立研究绝不意味着学科壁垒，实则恰恰相反。
1．《民法典》的一般法地位
我国《民法典》正是通过将整个私法领域共用的基本概念、原则、规则等集中规定，作为私法领域的一般法，对于一些特殊关系则通过单行法的方式加以规定。在此背景下，民商事关系及民商法规范的区分既是可能的也是可行的，同时这一区分既是绝对的又是相对的。这从法的产生过程或可窥见一斑，法律的类型化构建的过程中，正是在考虑到某一类法律关系共性以及区别于它类法律关系的特性基础上才按照一定的立法价值进行立法。商事关系的发现也是一样，民商事关系的区分应当是一定程度上的区分，也即商事立法价值应在一定程度上得到满足。换言之，如商事规则作为一般法，那么“民事立法价值”同样也是在一定程度上得到满足。作为共同的私法关系必然有其接壤地带，完全的剥离是几无可能的，社会价值(立法价值衡量)本身处于不断变化的事实更会增加这种区分的不确定性。“一般”与“特别”的立法模式的优越性，在于既维护了立法的稳定性，也赋予法官有限的自由裁量。总之，民商之区分是达到一定程度后的区分，对于中间地带的最优立法选择要遵循路径依赖，对处于两端的特殊情形，民商实质分立是必然的。
2．《商法通则》集中提供特殊规范
民商法的关系作为一般法与特别法的关系定位，并不意味着商事关系就是劣后于民事关系或是其附属，而是一种基于国情、立法技术等原因做出的立法模式选择，更不能由此抹煞商法的独立性，反而应当最大限度地推动与实现之。最佳的形式选择自然是编纂《商法典》，藉此可以实现商事立法的体系化。退一步，应该制定《商法通则》，实现对商事基本价值的重述与整合，毕竟，商事法律基本价值“效率、安全”是民法典无法直接表述的。就本文所论，强调的是未来商事立法应有效体现商事加重责任理念，即在商事活动中考虑到商人的营利性和商业社会的效益价值本位和高风险性特征，商事立法中必须重视效率理念和安全理念的平衡，明确规定商人承担相较于一般民事主体更高的注意义务，负担对有关商事风险的预防义务，并承担较重的风险分配责任，构建起商人加重责任理念与规则体系。具体操作路径有二，一是将与前述商事加重责任理念相通且已经较为成型甚至较为规范化的理念和原则通过《商法通则》予以明文规定，如效率理念、安全理念、强制主义原则、公示主义原则、外观主义原则等，这是未来《商法通则》必须要解决的问题。二是在民商合一立法背景下，更可以尝试直接设置必要条款以突出商事责任负担的加重特性，建议设置法条——“商人在商事活动过程中应当尽到必要的注意义务，同时应当承担必要的风险责任”。其中前款规定主要指向司法实践中商人的高度注意义务认定标准高于一般民事主体，有助于商事思维的发展。而后款规定则强调商事责任负担应突破民法理念，当然更为重要的是，通过这种一般规定引导在未来商事立法、司法中尤其是在类型化进程中尽可能通过设置商事例外条款，如违约金酌减规则排斥适用等。
04
结 论
商事加重责任理念相较于一般商法理论研究中严格责任主义的说法，直观深刻地表达了商事活动中商人相较于一般民事主体应当承担更重、更严格的责任。其不仅包含通常的连带责任和无过错责任等责任范畴，更应包含广泛适用的商人高度注意义务等内容。商事加重责任理念内部正当性主要源于商人的营利属性和组织体、专业性；而外部必要性一方面直接来自于商事活动的高风险性，另一方面则是商业社会的效益价值本位有别于传统民法的人伦本位，因此更强调风险预防和风险分配，也自然有了更高程度的注意义务和责任内容。从建构可能性来说，有必要在肯定《民法典》一般法的地位的同时，通过制定《商法通则》将商事加重责任理念内设于有关原则、具体制度中，甚至可以设置必要条款加以明确。
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