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作者 | 蔡旺东 湖南省韶山市人民法院 微信号：tkzccwd 

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【案   情】

王某向张某借款50万元时，王某将其名下唯一的房屋办理了抵押登记。一个月后，王某向张某的同学谢某借款10万元，逾期未还，谢某将王某诉诸法院，判决予以支持。判决生效后，王某未履行生效判决确定的义务，经谢某申请进入执行程序。在执行过程中，王某房屋经评估拍卖所得价款40万元。张某基于同学友情考虑，认为谢某需要该笔资金急用，张某与谢某通知王某后达成书面协议，约定将房屋拍卖款40万元先全部用于偿还谢某的借款本金10万元及利息。

另查明，谢某起诉王某时，张某的债权已到期。两笔借款利息相同，月息均为2分。

执行法院如何认定张某与谢某达成的协议效力？协议效力的认定，关乎本案的执行结果。

【分歧】

第一种意见认为：认定无效。

一、拍卖房屋的初衷是为了实现谢某的债权，但同时牵涉到张某实现了担保物权。依据《物权法》第一百七十九条第一款可知，债务人王某不履行到期债务，抵押权人张某有权就该财产优先受偿。优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。以意思自治的形式变更法定的优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。

二、本案中，王某是当事人，张某与谢某之间的协议是在未取得王某同意的情况下达成的，无论协议变更清偿债务顺序是否会损害王某的利益，均应取得王某的同意。由于该协议事前未经王某的同意，事后未经王某的追认，该协议无效。

另按事实分析，王某从张某处借得的借款本金多于从谢某处借得的借款本金，前者债务早于后者债务，计算利息的时间起点不同，前者的利息高于后者的利息。如果先行清偿对张某的债务，则王某对张某的债务相应减少。由此可知，协议变更清偿债务顺序损害了王某的利益，应不予支持。

第二种意见认为：认定有效。理由见下：

【评  析】

在现行法律规定下，笔者同意第二种意见，理由如下：

一、经过计算，无论清偿债务顺序是何均不会损害王某的利益。假设房屋成交时，张某的债权已经经过了13个月，本息共计630000元[500000×（1+0.02×13）]，谢某的债权已经经过了12个月，本息共计124000元[100000×（1+0.02×12）]。若40万元用于偿还张某的债权，则剩余354000元债务[对张某的债务（630000-400000）+对谢某的债务124000]。若40万元用于偿还谢某的债权，亦剩余354000元债务[偿清谢某的债务所剩资金（400000-124000）-对张某的债务630000]。

二、拍卖房屋后，担保物权人张某对王某的担保物权已经消灭，由此转变为债权，性质与申请执行人谢某对王某的债权一样。根据民法规定，债权之间具有平等性，债权形成的时间不同不能抗辩债权之间的合意。

本案中，张某与谢某均为债权人，二人之间达成的协议是真实意思表示，不损害社会公共利益以及第三人利益，应属合法有效。

三、协议变更清偿债务顺序本质上为债权转让或者债权让与。依据《合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权转让与债务承担之间最大的区别在于：为了保证债权的顺利实现，债务承担必须要征得债权人的同意，否则转移债务无效。但在债权转让中，债权人对债务人履行通知义务，无需取得债务人的同意。对债务人而言，债权人的变更只是影响到其履行义务的对象，不影响债务给付数量、履行期限等实质因素。

本案中，张某与谢某对王某已经履行了通知义务，即便王某不认可协议的效力，不影响债务清偿顺序发生变更，债权转让协议生效。退一步讲，即便张某与谢某对王某未尽到通知义务，由于本案是执行案件，法院在确认债权转让协议发生法律效力之后，会告知王某相关情况，法院将房屋拍卖款先予偿清谢某债务，王某也不能因此减免偿还张某的债务。

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