【编者按】

此文系根据本人在北京市第二中级法院刑事审判培训班上的授课材料整理形成，仅代表个人观点，欢迎批评指正！

一、  引  言

大家知道，证据问题是刑事审判首要面临的问题，也可以说是最大的问题。证据问题没处理好，事实认定就成问题，正确的法律适用也就无从谈起。在北京高院工作期间，每年都对全庭发回重审及改判案件进行分析研究，一直以来，证据问题都是案件发回重审及改判的主要原因之一。全市法院的情况亦如此。当然重视证据还有一些特别背景。

背景一：证据制度发展的必然结果。我们的刑事审判曾经苦于没证据。前一段时间读最高法院原刑一庭一位老审判员的回忆文章，他说，当年办理反革命案件，一个犯罪集团，涉及十几个人甚至几十个人，案卷却很少。除了起诉书、检举材料以及被告人口供，没多少证据。证据审查通常不是问题，奉命行事认定即可。现在证据制度很发达，从立法看，刑诉法从1979年、1996年到2012年，关于证据的规定越来越多；从实践看，不仅是法院，公检机关也都很越来越重视证据问题，所以，我们办理的案件卷宗越来越厚，证据越来越多。我曾经见过最多的一个案子，有八百多本卷。现在十万字以上的裁判文书，也能经常见到，其中多数内容是证据。证据多了，如何审查、判断和运用这些证据，就成了一个突出问题。

背景二：“以审判为中心”的诉讼制度。现在中央提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，其中一项核心要求就是全面贯彻证据裁判原则。“以审判为中心”至少有三个含义：一是从整个诉讼构造看，侦查、起诉等诉讼活动要以法院审判为中心；二是从法院审判活动看，要以庭审为中心；三是从法院审级程序看，要以一审为中心。如果把三个中心概括起来理解，所谓以审判为中心，其重中之重就是法院的“一审庭审”，它可谓整个刑事诉讼的“中心的中心”。党的十八届四中全会《决定》明确提出：“完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用”。可以说，案件事实认定的基础在于一审庭审。为什么这样说呢？我理解，这是诉讼规律决定的。第一，一审距离案发时间最近，证据最为可靠；第二，受干扰和污染少，证据最为干净；第三，强调全面收集、审查和判断证据，证据最为全面。

去年刚到最高法院时，主要在研究室协助起草《人民法院组织法（修改建议稿）》。当时各方集中反馈的意见，之一就是建议将“证据裁判”作为人民法院审判案件的基本原则写入法律。可见，大家都充分认识到了证据裁判对法院审判工作的极端重要性。

二、证据裁判的内涵与要求

理论界对“证据裁判”的界定，概括起来就是一句话：“事实认定必须依据有关证据作出，没证据不得认定事实”。由它引申出三大证据法则：

（一）认定事实，必须依据合格的证据

合格的证据，意味着应具有证据能力。这里要区分两组概念：证据材料和证据、证据能力和证明力。通俗地讲，证据材料好比工厂车间里的原材料，可用的，具有证据能力；不可用的，不具有证据能力。证据好比工厂车间里生产出来的产品，在质检部门检验合格后，即具有证明力，淘汰的不具有证明力。在法官的视野里，第一映入眼帘的是判断有无证据能力，其次才是对证明力的第二道筛选。所以，我们不能把证据能力和证明力混为一谈。

所谓证据能力，即何种案件材料能够被容许作为证据以供控辩双方进行辩论和法官进行评判，这属于证据的资格问题。所谓合格的证据，就是具有证据能力的案件材料。合格的内涵是多方面的，首先便是该证据材料要与待证事实之间有“关联性”。如果缺乏关联性，则不是合格的证据，不可以进入诉讼中，更不得作为定案依据。所以，关联性是证据进入诉讼的第一道“门槛”，是证据的首要属性。比如，2014年发生的株洲房管局领导受贿案。这个案例中，法院判决引用了被告人所在单位出具的 “请求减轻处罚的函”，用以证明“某市房产管理局请求法院对二被告人减轻处罚”，由此引起了社会上的热议，认为该材料不具有与案件的关联性，不能作为定案证据使用。

其次，要满足证据的形式要求。比如，鉴定意见，它就有很多的形式要件，如鉴定机构有无资质、鉴定人有无资质、是否违反回避规定，鉴定文书有无签名、盖章等等，如果缺乏这些形式要件，该鉴定意见是不能作为证据对待的。

再次，要满足证据合法性的要求。当然这个问题很复杂。一来证据非法的概念本身是很丰富的；二来非法证据并不绝对意味着证据无证明力。针对不同的证据类型上，立法上也是分层次的。

当然，我们对证据能力的审查也不是一蹴而就的，往往贯穿于案件事实认定的整个过程，有时还可能把对证据能力的审查和证明力的审查结合起来进行。这一点与实行陪审团制的英美国家有所不同。他们把事实的认定交给缺乏法律知识的普通民众，那么自然对证据资格问题要求高，以免“污染”和“误导”陪审团。而我们的法庭全面审查案件和适用法律，所以，证据的证明能力审查和证明力判断，时常分得不那么清楚，但这绝不意味着对证据能力的忽视。现在贯彻证据裁判原则，提出“合格的证据”这一概念，就是要求“设置一整套的证据能力方面的证据规则，通过证据规则将不良的、无关的、多余的、容易被夸大的证据排除出去，尽可能保证裁判者在认定案件事实的时候，完全置身于一个由合法、可靠的证据构成的世界”。

（二）认定事实，必须依据法定程序查证如实的证据

换言之，据以定案的证据，要经过法庭的举证、质证、认证程序，而且控方负相应的举证责任等。审理案件，面对的总是过去的事实，如何再现过去的事实，尽可能地让司法认定接近客观真实，这是一个重大理论命题。人类为此探索了几千年。先后有神明裁判、法官包办等等。但实践已充分证明，“三方参与、控辩对抗、裁判中立”的诉讼机制，是认知事实的最佳方式，这也是人类重大的文明成果。

然而，从司法实践看，这方面还存在不少问题：（1）举证不力，比如一些案件中重要甚至关键的证据缺乏、“补查补证”是个老大难问题等。（2）质证形式化，比如据以定案的证据未经庭审举证、质证的情况不时出现；打包质证、捆绑质证、技侦证据等方面也存在不少问题。（3）存在当庭认证难、不说理等现象。

（三）认定事实，必须达到法定的证明标准

刑诉法对“事实清楚、证据确实充分”的证明标准作了具体规定，但目前执行中还存在不少问题。概括地讲，一是未达标准就定案。这突出表现于近些年纠正的冤错案件。有些是存疑的，有些干脆就是认定错误。

二是达到标准不敢定。突出表现在将定罪证明标准与量刑证明标准混同，运用间接证据定案时不敢依法裁判。现在随着司法责任制改革的推进，特别是终身追责制度的建立，一些法官不敢判断、怠于判断的问题已经凸现出来。比如，在一些主要依据间接证据认定的案件，本来根据法律及司法解释的规定，是可以考虑定案的，但是承办人则提出这个案子证据薄弱，定不了。最后，经过庭院长指导乃至审判委员会审议等程序后，承办人才说，其实我也认为这个事情就是被告人做的。但是他之前就是不公开表达自己的真实想法。问题症结就在于，司法责任制下，主动放弃了司法推理和判断。

综上，“证据裁判”的内涵十分丰富，涵盖了证据审查运用涉及到的举证质证认证、证据能力、证明力、证明标准等多个方面，它是实现庭审实质化、确保案件质量的关键，也是推进以审判为中心诉讼制度改革的重要着力点。

三、有关做法与思考

（一）庭审前做好证据梳理

1979年刑诉法规定，检察机关起诉时要全案移送案卷。1996年修改为“移送主要证据目录及复印件”。但2012年刑诉法修改又重新回到原先的“全案移送”。这次修法时我被借调到全国人大法工委刑法室帮助工作，了解这样修改主要是为了保障律师的阅卷权。过去模式确实有一些问题。最大的问题不仅在于制约律师的阅卷活动，还直接影响到庭审质量，比如，有些重要证据，公诉人未能当庭出示，法庭事先也不知道，导致法庭裁判中断甚至二次开庭。

全案移送有利于法庭提前了解掌握全案证据情况，做到心中有“数”。但也带来一些新的问题。记得当时在全国人大内部进行立法讨论时，我就提出，全案移送可能带来公诉人员的责任弱化问题。过去的模式下要提供主要证据的目录和复印件，你必须事前进行证据整理。现在是全案移送，个别不负责任的公诉人就可能把所有的案卷材料一股脑给你，而自己不加细致审查，由此可能导致一些重要的证据或信息未能在法庭出示。所以利用好庭前会议制度，做好在案证据的梳理和查阅，十分重要。

法庭在开庭前对主要证据（包括对被告人有利的证据），应做到心中有“数”。要通过召开庭前会议等形式，了解和听取控辩双方对证据的基本意见，是否申请排除非法证据及有无新证据法庭出示等，把控辩双方关于证据的争点和需要着重审查的疑点明确在庭前。既要防止庭审中出现控方遗漏重要证据的情况，也要避免因信息不畅、辩方进行证据突袭的情况，切实发挥庭前会议制度对证据问题的展示、整理和必要的过滤功能。

怎么过滤证据问题？我们的立法很保守，只规定“了解情况，听取意见”，换言之，能不能做实质性决定未能明确。我们的司法解释紧扣立法规定：“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化”，也未能进一步赋予庭前会议的实质性作用。我个人的想法是，双方可以在法庭主持下对有关问题充分沟通，如果没有异议的，签字确认，之后的庭审就不能再纠缠。也就是说，双方在庭前会议中达成一致的意见，那你就要遵守自己的承诺，如果在庭审中就此再提出主张，就需要提供充分、足够的理由。否则法庭可以直接说“NO”，这样符合立法精神，也有利于法庭集中审理，提高庭审效率。

这里需要提醒的问题是，在召开庭前会议时，要注意避免开成小庭审。庭前会议的基本定位是主要解决解决程序及证据问题，在具体操作上要“量力而行”。既然是准备程序，不可喧宾夺主。解决不了的问题就放在后面的庭审中慢慢解决。此外，在召开形式上可以灵活一些，比如是否召开因案而定、是否让被告人参加也可因实际情况而定、双方主张口头或书面提出都行、次数不受限制等等。

（二）督促和指导控方举证

法官在质证环节可以消极一些，让控辩双方充分施展，但在举证环节不能消极对待，认为举证仅是检察机关的事。我理解。怎么举证不仅仅是检察员的事，在法官主导的法庭上，合议庭适当介入控方举证活动，发挥“话语权”。特别是，对于一些重大、疑难、复杂案件，开庭前要与公诉人员沟通，听取其举证的基本思路，并给出必要的指导意见，督促其充分履行举证责任。这也是“以审判为中心”的体现。“审判为中心”不是句空话，应当贯穿于整个诉讼过程。当然，指导不是“包办”，法庭必须保持裁判中立立场，切不可越俎代庖。

这里要重点关注两个问题：一是出示哪些证据？二是怎么出示证据？

我个人的想法，第一，开庭前要熟悉案情和在卷证据情况，尽可能地督促和保证控辩双方把重要的、有用的证据在法庭上一次性出示，提高庭审效率。第二，要注意引导控方不忽略对发案起因、被害人过错等有利于被告人的证据及量刑证据的举证。第三，要审慎对待“打包出证”、“捆绑出证”，按照繁简分流的原则，有区别地把握举证质证程序。对于按照普通程序审理的不认罪案件，原则上要“一证一质”，只有证明事项存在关联的几个证据才放在一起“打包出示”。为避免影响效率，可在法庭调查中适当弱化对被告人的讯问，将之融入质证中。对适用简易、速裁程序等审理的事实清楚、被告人认罪的案件，可扩大适用“打包、捆绑”举证形式。第四，要规范和限制书面供述、证言及笔录的使用，积极推动证据主要以口头形式向法庭提出等。

这里顺便说一下对几类证据举证时应注意的事项：

1．对于庭前多次接受过讯问、询问的被告人供述、证人证言、被害人陈述等，如果采取当庭宣读书面证词的方式出示证据，一定要问清楚是哪一次的讯问和询问，明确具体的讯问时间、地点。我以前曾办过一个外国人扰乱法庭秩序的案件，二审时律师就提出一审判决引用的被告人口供未在法庭出示、质证的。后经审查发现，一审时公诉人当庭宣读了被告人的一份口供，但信息最全、最重要的口供并没有宣读，法庭最后出于实际需要就直接把这最有价值的口供引用在判决上。这就有问题，因为背离了未经举证、质证不得用以定案的证据法则。

2．物证、书证明确是原件还是复印件，出示复印件的要说明理由；搜查、扣押笔录、照片不能少。

3．鉴定意见要一并说明鉴定人资质等形式要件。

4．辨认笔录要明确是否为个别、混杂辨认等。

5．视听资料、电子数据要说明其来源及提取过程等。

这里特别说一下证人、鉴定人出庭的问题。总体想法：（1）既要鼓励、促使证人、鉴定人出庭；同时，有些案件很清楚，双方争议不大的，也不要过于强求。要从实质层面考察，实事求是。并且，如果在一审已经出庭，且妥善地解决了问题，二审可以不出庭。

（2）区分层次，关键证人出庭。刑诉法解释第205条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭；无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的，应当及时告知申请人。”据此，要以必要性和可能性为原则，确定“关键证人”作为出庭的证人。只有控辩双方对证人证言存在较大争议，且该证言又是不可替代的定案的主要证据时，这种证人才具有出庭作证的必要性。即证人是否出庭，不应以“全部”、“多数”、“少数”等“量”的概念来划线，而应以证明效力、证明作用、是否必要等“质”的程度来衡量。同时还要具备出庭的实际可能性。

（3）区分证人与鉴定人，对鉴定人应严格要求。立法混同在一起规定，其实不够科学。两者的产生、各自的权责、不出庭的法律后果等均不一样，对鉴定人应当提出更高的要求。

（4）任何一方要求证人、鉴定人出庭的，事先都应当告知法庭，防止突袭。法庭要事先审查并通知对方。

（5）充分发挥庭前会议的作用，确定出庭证人的名单。开庭以前，承办法官召集公诉人、当事人及辩护人、诉讼代理人，由申请方对证人的证言的客观性、合法性和关联性做出简要说明，然后由另外一方对证人的证言进行简要答辩，若有必要，方通知证人出庭作证。 

（6）证人鉴定人保护。法院负责好法院内的安全，其他方面没有实际的条件和能力，可以个案协调解决。

（三）引导控辩双方围绕争议关键和存疑问题充分质证

未经质证不得认证是证据裁判的基本要求，对庭审中出示的每一个证据，法庭都要组织控辩双方进行质证。这里需要避免的问题是，质证活动走过场。从实际看，法庭证据信息量大，质证往往难以面面俱到，避免质证形式化的关键在于以下几个方面：

1．要突出重点。要善于归纳控辩意见，引导双方围绕争议和存疑的问题展开。要保证质证活动的控辩对抗性，针对任何一方提出的质证意见，相对方都应有答辩和回应意见。要采取有效措施，确保关键证人、鉴定人出庭作证，并积极探索运用交叉询问机制，更好地发挥其对事实查明功能。

2．质证要充分。要把法庭调查的重心放在证据的审查上，推动控辩重点由“法律适用”转移到“证据质证”与“法律适用”并重。这也是提升办案质量、防范冤假错案的关键。质证用时长一些没关系，可在法庭辩论环节适当简化程序，重点围绕法律适用问题进行。

3．质证要有效。“有效”意味着既要注重效率，避免重复，又要注重效果，切实通过质证明确案件证据上的问题，尽可能地把不良的、无关的、多余的、容易被夸大的证据排除出去。

这里特别要注意，对于控辩双方任何一方提出的质证意见，都应当要求对方给出答辩或回应意见，要注意保障辨方的合法权利，引导、推动控辩双方充分对抗。实践已反复证明，控辩双方对抗越激烈，越有利于把事实查清、问题说透，越有利于法庭公正裁判，越应该欢迎。所以，我多年来一直的感受是，不怕双方话唠，就怕各自无话。法庭上问题没说清说透，事后裁判就会难受。多年来法庭上我们对公诉的同志都是十分客气和尊重的。但是要防止其懈怠的问题。我记得有几次开庭，我把辩方的意见甩给出庭检察员。结果这个检察员说：“请法庭依法裁判”。我当时就提出：“依法裁判是法庭的事，现在是听取你方的意见，同意或反对你得表态”。这样，他只好进一步提出自己的意见。不仅如此，表态还要有具体理由。庭审似不宜让公诉人太舒服，否则庭后你就会很难受。

（四）进一步规范认证活动

认证是指审查证据并判断是否将其作为定案依据的活动，它是证据裁判的核心环节。从审判实践看，这里有几个问题需要关注：

1．认证的基本立场。要“坚守一个立场”，即全面裁量证据。依法全面收集能够证明被告人有罪或无罪、罪重或罪轻的各种证据,是刑事诉讼法对案件办理的基本要求。如果严格贯彻执行诉讼法规定收集证据，通常一个特定案件容易出现有利于被告人的证据和不利于被告人的证据共存的局面。客观、公正地进行证据裁判，必然要求对所有的证据包括对被告人有利和不利的所有证据都不能忽视，都要充分考虑，不能顾此失彼，否则就会给案件质量瞒下隐患。

2．认证的思路方法。要“遵循两个进路，立足三个视角，善用多种方法”。“遵循两个进路”，是指从证据能力和证明力量方面入手，对全案的证据逐一进行审查、判断。“立足三个视角”，即将证据的关联性审查、客观性审查和合法性审查结合，贯彻全面审查原则，不放过任何一个疑点。“善用多种方法”，是指对证据的审查方法是多样的，比如个别甄别的方法、同一认定的方法、比较印证的方法、实证调查的方法、专家论证的方法等，要注意针对证据的不同类型和特点，运用不同的审查判断方法。办案中要保持好奇、求真的欲望，善于从案件的边边角角中发现问题，全面、细致地把握证据蕴含的信息。对全案证据不仅要逐一进行审查判断，还要综合进行审查判断，无论是何种证据，只有经甄别后具备真实性、关联性、合法性的，才可作为定案根据。但逐一审查判断证据，并非孤立地进行，亦应将该证据与全案证据进行综合比较、分析，以便排查矛盾与疑点。

3．认证的具体方式。按照认证时间和地点的不同，认证方式主要分为庭审认证和裁判认证两类。庭审认证是指法庭审理过程中的认证，包括当庭认证和迟延认证两种形式。

当庭认证是指审判人员（含陪审员）在开庭审理过程中对控辩双方提出的以及人民法院依法自行调查的证据，经过相互质证后，在法庭上当庭公开确认其证据效力并决定是否采纳的活动。当庭认证强调的是在法庭上对于经过质证的证据当庭予以确认，而不是另定时间延期确认。但当庭认证不等于当即认证。其认证的时间既可以在法庭调查阶段，也可以在法庭辩论后至闭庭前。其认证的方法即可以是一证一质一认，也可以是将相互关联的几个证据归纳为一组质证后认定，甚至待全案证据全部质证完毕后才予认定.

迟延认证是指对于经过质证的证据，由于存在某种特殊的原因，不需要或者不能当庭确认证据的效力，而另定时间在法庭上面对控辩双方进行认证。迟延认证又分为再次开庭认证和宣判时认证。前者是指对于经过质证的证据，暂不确认其效力而留待下次开庭时确认。后者是指对于证据的效力，在宣判时确认。

裁判认证是指对于经控辩双方质证过的证据，独任法官或合议庭不在庭审中作出是否采信的表态，而是在判决书中予以确认。其与庭审认证的根本区别在于，认证场所是在庭上还是在庭下，是否面对控辩双方进行认证等。

有的学者认为目前我们还存在“庭前认证”和“庭外认证”两种特方式。其中，在正式法庭调查程序启动之前对非法证据进行先行调查而进行的认证，就是庭前认证。

我理解此观点是不妥的。在现代诉讼制度中，庭前认证实际上已失去了生存的空间。因为任何证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，才能作为定案的根据。对此，最高人民法院《关于执行〈刑事诉诉法〉若干问题的解释》第58条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条，均有明确规定。庭前认证意味着法庭在开庭之前，甚至不经过控辩双方而径直采信或排除某个证据，这显然是不符合现代诉讼制度要求的。《非法证据排除规定》和修改后的《刑事诉讼法》规定的对非法证据的认证，不是非经法庭调查程序而进行，更不是法庭不经控辩各方而直接认证，它可作为庭审认证的一种特殊形式，仍需要经法庭主持、控辩各方参与的调查程序，只不过该程序在形式上有所变化而已，并不具有实质差异性。

至于庭外认证，由于证据尚未经过控辩双方质证就予以确认，既不符合法律规定及精神，也有悖于先质证后认证的诉讼规律，已基本为现行刑事诉讼法所摒弃。唯一的例外是，对通过技术侦查措施收集的证据，法庭可以决定在庭外进行核实。但这种方式其实是庭审认证的一种延伸，或者说庭审认证的特殊形式。庭外认证已无独立存在的价值。

不同的认证方式，特点不同，体现的诉讼价值亦不同，各有优缺点。庭审认证特别是当庭认证，由于是在证据质证后当庭予以确认，透明度高，符合审判公开、直接言词、集中审理等审判原则，有利于发挥庭审活动的整体效能，保障和实现审判公正；并且，庭审认证由于是在质证后面对控辩双方进行的认证，实际上赋予了控辩双方对认证的当庭异议权，这对合议庭来说，无异于增加了一种纠错机制，有助于防止认证中可能出现的错误。对于简易案件中直观性强的证据、不涉及专业知识的证据、当事人自认的证据等进行庭审认证，还有助于提升审判效率。此外，庭审认证，特别是当庭认证，往往要求法官必须有敏捷的思维判断能力，丰富的法律知识和娴熟的审判技能，故推行和强调庭审认证，有利于提高法官素质，充分发挥合议庭和独任审判员的职权作用等。当然，庭审认证本身也存有一定的“风险”，比如，对于复杂的、专业性强的证据等，如不加区分地一律采取当庭认证方式，可能会引起人们对其认证准确性的担忧。

裁判认证是法庭在庭审后对案件事实全面把握、控辩双方意见充分考虑的基础上作出的证据裁判，有利于提高认证活动的准确性。但由于它系在庭审之后秘密地而非在庭审过程中面对控辩双方公开地进行，虽认证过程通常也经过控辩双方的质证，仍难以避免“暗箱操作”的嫌疑。从司法实践看，由于缺乏应有的规范和保障措施，裁判认证的具体过程外界无从知晓，无法监督，如是否认证，认证到什么程度，是否阐明认证的理由等，由法官自主决定，容易导致认证随意的问题。

总体上讲，要针对个案情况具体确定认证方式。但以审判为中心诉讼制度改革对“庭审认证”寄予厚望，提出应更多地使用该认证方式，以推动实现庭审的实质化。

从实践看，目前证据认证上存在的突出问题有：（1）不能或不敢进行庭审认证；（2）庭审认证少，节奏缓慢；（3）重控方证据，轻辩方证据；（4）认证说理不够；（5）裁判认证大量存在等.

最高法院曾在1999年的《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第5条中规定：“法院能够当庭认证的，应当当庭认证”。这是比较符合实际的规定，应予贯彻执行。具体说，当控辨双方举证并相互质证、辩论后，法庭对双方无异议或者合议庭无疑问的证据，应当庭做出肯定或者否定的认证意见。具体包括：（1）适用简易程序审理的案件。（2）适用普通程序审理的被告人认罪案件。（3）依照证据能力规则不予采信的证据。证据能力规则是规定证据可采与否的规则，不具备证据能力的证据应予当庭做出否定式认证，予以排除。（4）虽具有证据能力，但证据价值极低的证据。如没有关联性的证据。（5）人民法院自行调查的证据，控辩双方均没有提出异议的。（6）免证事实。比如众所周知的事实、自然规律和定理、根据法律规定或已知事实必然推出的另一事实、已为人民法院生效的法律文书所确认的事实、已为有效的公证书所证明的事实和文书以及政府机关的公文书等。

而对以下案件则可以考虑运用延迟认证或裁判认证：（1）对于控辨双方中任何一方对证据持不同意见并出示对抗依据，一时难以作出判断，或者双方就同一事实都举出证据而当庭难以鉴别，或者合议庭对证据持不同看法，存在疑问而在当庭无法查清的，则不予当庭认证，待暂时休庭合议后再继续开庭认证，或者宣布休庭，待法庭调查核实后再重新开庭予以认证。（2）需要提交审判委员会讨论的重大、疑难或者复杂案件中的关键证据。（3）需要判处死刑案件中的关键证据。（4）需要延期审理或者几次开庭才能审结的案件，对控辨双方争议较大的证据可以延迟认证，并在每次开庭前公布合议庭对上一次开庭时异议证据的认证结果。（5）被告人、证人当庭翻供、翻证的，应对所涉及的证据分别审查，综合其他证据进行认定，如果当庭无法认定，需要传唤新的证人到庭、调取新的物证或者需要重新鉴定、勘验的，应当延期审理并再次开庭认定。（6）对控辨一方提出异议的视听资料的认定。审查鉴别视听资料是一项专业性非常强的科学工作，必须依靠现代科学技术手段和专业知识，仅凭人的感官分析难以达到，因此对于其真伪有争议的视听资料以迟延认证为宜。

最后，无论采用哪一种认证方式，都要应当坚持以理服人。特别是，控辩双方对证据本身争议较大的，应当专门论述。例如，对于当事人提出的非法证据排除申请，公诉方能够证明证据提取的合法性，法庭经质证予以采信，而被告人坚持认为存在非法取证情形的，以及公诉方不能证明取证合法性，不能排除存在非法取证情形的，都应当在裁判文中详述调查过程及其采信的具体理由。目前裁判文书中对证据认证的阐述普遍不足，需要改进。

这里谈一下几类证据的认证：

（1）被告人翻供。有的法官一遇到被告人翻供就提出“留有余地判决”，实在不应该。翻供不可怕，加大审查工作即可。第一，怎么翻的，内容是不是具有合理性；第二，怎么辨的，辩解是不是具有合理性；第三，之前是怎么供的，与事实细节能不能对得上（区分先供后证与先证后供）；第四，什么时候翻的，翻得越晚，往往越不靠谱；最后，必要时要求警察出庭说明情况，等等。

（2）物证、书证。重点关注：第一，是原件还是复印件，复印件的要有说明；第二，有没有相关的勘验、检查、搜查、扣押笔录及照片以及与实际是否对得上（被告人要当庭确认，以前办理的多起案件存在此问题，笔录、照片与扣押物证之间对不上）；第三，相关的物证、书证是否全面收集（有的笔录有记载，但未见到实物或照片，客观证据缺失，如作案工具。重要物证、书证没有提取的，应当补充提取，至少要检察员提交说明）。第四，与案件的关联性（很重要，有的物证、书证卷里找不到提取经过，关联性成问题）。第五，存在瑕疵的（签名不符合要求，对物品名称、特征、数量等标注不详，提取过程不明确等），要补正或给出解释说明。

特别注意：不能轻易否定，特别是不能用言词证据轻易否定客观性较强的物证、书证。要逐步树立客观证据优先的理念，籍此引导侦查机关更加直接重视收集客观证据。

（3）电子数据。目前审查判断上存在较多问题。要重点审查取证程序：对涉案电脑、手机等电子产品的提取和检验，应当按照现场勘验、检查的要求，制作笔录、清单，明确检查的来源、是否物原件、提取的过程以及时间、地点和参与人等情况，并由侦查人员、物品持有人、见证人签名。文字记录与实物或者绘图、照片、录像应当相符。远程提取境外或异地的电子数据信息，也应当注明相关情况。对电子数据信息有疑问的，应当进行鉴定。

（4）鉴定意见。要重点审查鉴定主体、检材、程序是否符合要求，要进一步扩大鉴定人出庭比率，多尝试让专门知识的人出庭。

这里提请注意：国家秘密的密级鉴定，目前尚属于国家保密机关作出的行政确认，不同于司法鉴定，不适用相关程序要求。

（5）辨认笔录。要重点关注有没有个别进行、混杂辨认、辨认前有无见到辨认对象以及有无暗示等。

这里提请注意区别辨认与指认。辨认有法定的程序要求，“指认”严格上讲属于被告人供述或证人证言的一部分，通常看实际价值不大。

（五）认真对待非法证据问题

有一项调查表明，2012年修改后刑事诉讼法施行的第一年，全国刑讯逼供案件数量与上一年相比下降了87%。所以，严格贯彻非法证据排除规则，是从根本上消除刑讯逼供的“动力源”。有学者甚至认为，“迄今为止，这是解决程序违法问题的唯一有效途径”。推进以审判为中心诉讼制度的改革，必然要求把证据的合法性审查放在更为重要的位置。

开庭审理中，对当事人、辩护人、诉讼代理人提出的非法证据排除申请并提供相关线索或材料的，法庭应认真开展调查，原则上先进行证据资格审查。要改变过去仅凭侦查机关或人员出具工作说明进行自我证明的做法，注重从被告人供述、讯问录音录像、健康体检证明等多个方面进行综合审查，必要时应通知有关人员出庭说明情况，确保相关调查活动不走过场。

这里有几点提请注意，第一，法庭对证据收集的合法性进行调查的，要重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，应当以讯问录音录像为准。对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有的在案证据又不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述可以排除。

第二，要进一步扩大侦查人员的出庭作证。如果现有案卷材料不能证明证据收集合法性的，应当通知有关侦查人员出庭说明情况，不宜以侦查人员签名并加盖公章的说明材料来替代侦查人员出庭。今后我们要积极探索和实践对经通知侦查人员拒不出庭出庭说明情况，据此将其调取的相关证据予以排除的制度。

第三，对于经过法庭调查确认或不能排除非法方法收集证据的，对有关证据应当庭排除；不能当庭查清的，要把调查结论及时告知参加庭审的控辩双方，并在裁判文书中明确阐述，不遮遮掩掩，不回避问题，切实通过审判环节强化对“证据合法”的要求引导、督促侦查机关“合法取证”。

（六）全面准确理解证明标准

“证据确实、充分”是我们的证明标准，这一标准是法定的。根据刑诉法第53条的规定，只有满足定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实和综合全案证据对所有认定事实已排除合理怀疑三个条件，才能认定被告人有罪和处以刑罚。

对这一法定证明标准，我们要从正反两个方面理解和把握。有罪认定要保证所有的证据都指向被告人，且没有证据指向其他人（证据没有疑点或疑点得以排除）。换言之，既要从正面证实的角度做到内心确信，又要从反面证伪的角度排除合理怀疑、得出唯一结论。

在实践中具体把握时，有几个问题需要重点关注：

1．定罪证据存疑和量刑证据存疑

其一，定罪证据与量刑证据不是一个概念。“疑罪从无”针对的是定罪证据，不是量刑上的事实不清、证据不足；其二，必须是定罪证据和主要案件事实上存在疑点，如果案件中存在一般的细枝末节问题和不影响定罪事实的疑点，不属于“定罪证据疑罪”。

2．定罪证据存疑和定罪证据瑕疵

瑕疵可以要求补侦或解释和说明，存疑的则要慎重对待。例如，我以前办理的何某故意杀害女友案中，焚烧尸体现场与被告人指认照片上的地点不符，一个是地下室，一个是楼道口。其他证据非常扎实，这可以理解为“证据瑕疵”，算不上存疑。但诸如以下情况则应认定为“存疑”，如送检的现场血迹经DNA鉴定系被告人的，但是现场没有记载该血迹的提取情况，也没记载如何提取的，导致其来源不明，如果排除这个证据，达不到证据确实充分的程度，就不能定案。

3．客观证据关联性存疑与客观证据缺失

实物证据与鉴定意见属于间接证据，应重点审查其与被告人的关联性，存疑则要小心。比如开放性场所提供的物证证据，如果没有其他证据证明，要慎重使用。比如从被害卖淫女出租房提取的生物证据，包括指纹、脚印、精斑等。我以前办理的案件中有好几个涉及这个问题，有的没认（如丁某故意杀人案、胡某故意杀人案等）。

再如最高法院复核的西部某省的一个险些酿成错案的案件：被告人与犯罪人同住在一个工地，犯罪人抢劫杀人后将带有被害人血迹的衣服遗留在工棚后潜逃外地，天冷被告人就随手穿上了。侦查机关在当地排查中根据被害人的衣服抓获被告人。被告人归案后否认犯罪，并辩称不知道衣服的来历，办案人员就认定被告人系狡辩，可能存在刑讯逼供等非法取证情况，就拿下了被告人的有罪供述。一、二审都判了死刑。在最高法院复核时，犯罪人落网供认，侦查机关又从其住处搜到被害人的其他财物才真相大白。（这里顺带说一下，生活的戏剧化有时会高于戏剧，大家有兴趣可翻阅一下美国俄亥俄州检察总长写得的《冤案何以发生》一书，其中记载的一些冤错案件的发生，非常戏剧化。）

可见，对实物物证和鉴定意见的关联性审查十分重要，对于被告人以此为依据提出无罪辩解的，不能简单否定地其辩解，要结合案案情综合审查、审慎判断。

此外，客观证据缺失的情形也十分突出。从实际看，如果案情表明现场极有可能存在某些实物证据，但案卷材料中却没有此类证据，这表明侦查机关可能现场勘查不细，遗漏关键证据，甚至可能故意隐匿有利于犯罪人的证据，对此要格外小心，以免酿成错案。比如杀人案件中一般应当有血迹，强奸案中一般应有精斑等，如果案卷中没有，务必提高警惕，要求检察机关提取或给出合理解释。

例如第95期《刑事审判参考》刊登的“胡某被控强奸杀人案”： 根据有罪供述，被告人强奸被害人后使用镰刀砍被害人颈部致其死亡，但提取的镰刀及被害人衣物上没有被害人血迹，现场及被害人体内也未提取被告人的精斑。审判人员多次要求侦查机关补充提供，但其一直答复：胡某强奸时系体外射精，案发后又下过雨，所以没有提取到相关痕迹物证。法院就以事实不清、证据不足建议检察机关撤回起诉。后来发现，这个案子实际上侦查机关在现场勘查时从被害人阴道已提取精斑和被害人、胡某的血样送鉴定机关进行鉴定，后经鉴定与另一个服刑人员赵某一致，经讯问，赵某对抢劫、强奸并杀害被害人的事实供认不讳。这个案子，正是审判人员发现关键客观物证缺失后做出正确处理而避免了错误认定。

从实际看，被告人到案后作很快作出有罪供述的案件，其客观物证的提取时常没有被告人否认犯罪的案件物证收集的好。比如，作案工具，不少案件中没有提取到。有的案件发回重审后，却又重新收集到了。办案中一定要特别审查现场勘验、检查、搜查、扣押的具体情况，不放过蛛丝马迹。对于被告人供述与客观证据存在矛盾的，不能简单地以被告人供述否定客观证据。

我们要逐步树立客观证据优先的理念。我个人阅卷的习惯是，先看起诉书了解基本事实，再看有哪些客观性证据，包括现场勘验笔录照片、扣押物品清单、鉴定意见等，之后是证人证言、被害人陈述，最后再梳理口供。

4．正确理解间接证据的定案标准

从实际看，用间接证据认定的案件往往是被告人不供的案件，也没有其他的目击证人的证言等直接证据，司法认定上相对复杂，一遇到此类案件内心会纠结和摇摆。

刑诉法解释第105条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实注意排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”

对这个证明标准，我们也要从正反两方面理解把握。从正面看，内心要确信，即证真，也即所有的证据都指向被告人；从反面看，排除合理怀疑，即证伪，也即没有证据指向其他人（证据没有疑点或疑点得以排除）。

这里有几点体会：第一，要敢于和不能放弃司法判断。司法权本身就是判断权，放弃判断，就不是司法，就不是裁判。所以，我们要切记自己是裁判者，你不裁不判，就不是合格的法官。判断，就要坚持独立判断，不能人云亦云，领导说啥就是啥，上级说啥就是啥，学界权威说啥就是啥。现在我们提“让审理者裁判，让裁判者负责”，如果你都没能独立判断，谈何去负责？当然，现在审判权运行机制上确实还存在着较强行政化的问题，但作为承办人，这个问题其实也不难解决。一句话，让法律的归于法律。案件出现合议庭成员意见不一致、合议庭意见与庭、院长意见不一致，那就按照法定程序提交审委会讨论决定，最后执行审委会的决议就是了。关键是你得有自己独立的意见。这里值得一提的是，司法活动不同行政事务，它有着很强的书面化特点。整个案件审理过程、各个环节都会有文字性的记录，所以，独立地发表自己的意见，很重要。因为，你的意见永远在卷，既是追责的依据，也是自我的保护衣。当然，敢于判断，绝不是号召大家做葫芦僧，擅断、乱断，判断要依据“证据、事实、程序、法律、法理、逻辑和价值”，我把这七个方面称为法官裁判的“七个纬度”。这是我们在裁判时要充分考量的七个要素，哪一个都不应忽视。这里要特别强调一下善用“价值判断”，要多想想你的判决是否符合主流社会的核心价值，是否符合社会的公平正义标准。

第二，回归常识和经验法则。这里我要分享一句法律格言：“良知是最高的法律准则”。进行事实认定和证据裁判时，我们要善用人类的良知、经验法则和常识常理。如果执法办案中违背常识常理和经验法则等，就可能把办案活动引向歧途，以致酿成大错。从近些年纠正的冤假错案看，很多案件从侦查开始，就不仅违背了法律规定的诉讼程序，而且背离了常情常理和生活逻辑。比如呼格吉勒图案，被告人是一个刚成年且涉世未深的年轻人，在主动向公安机关报案时因害怕而精神有些紧张，本属正常，但是办案人员却据此认为他有犯罪嫌疑以致弄假成真。再如浙江张氏叔侄案，二被告人是没有任何前科劣迹的正经生意人，且受熟人之托，顺道带一个女孩至杭州。按照生活常识，这种人不可能在光天化日之下将搭便车的女孩先奸后杀，但办案人员却背离常识地认定叔侄二人系真凶，以致造成冤假错案。再如杜培武案，被告人作为一名警察，工作及生活均正常，没有表现出任何犯罪潜质和迹象，且案发时正潜心准备司法考试，但却被认定故意持枪当面杀害自己的妻子及其警察同学并陈尸车上。类似这样的案例还有不少，背离良知、常识、常情办案，往往会误入歧途。所以，一方面我们绝不能仅凭“经验”就认定案件事实，无视证据规则的“唯经验论”是错误的；另一方面，证据裁判和事实认定也绝不能无视生活常识和常理。应当注意将法律上的程序及证据规则与经验层面的常识常理结合起来考察。事实上，最高法院关于适用刑诉法的解释第105条也明确要求“运用证据进行的推理符合逻辑和经验”。

第三，善于和正确运用司法推理。法律的适用过程就是司法推理的过程，这在英美普通法系中表现得非常鲜明。但我们的成文法体系下，对司法推理重视不够。我们在大学时也大都开设过法律逻辑课，但客观地说，此逻辑课程却非我们实践需要的司法逻辑。但就司法实际看，接受司法推理的训练是十分重要的。记得胡云腾大法官曾撰文谈裁判文书的说理，认为要讲好“五理”，即事理、法理、学理、情理、文理。但我一直认为还有第六个“理”，即“论理”。换言之，要要善用法律推理手段分析案件、适用法律。记得2013年我担任审判长主持“大兴摔童案”的二审庭审，这个案子的证据是很扎实的，辩护的空间很小，但是律师却从逻辑推理的角度谈了自己对证据的看法，当时让我感到耳目一新，所以，在法庭上让他充分地发表一个很长的辩护意见。当时庭审的效果是很好的。

（七）判决客观反映证据采信过程

最后，我要说一下裁判文书的进一步改革问题。裁判文书是对审判过程及结果的客观记载，其中证据裁判的内容，应当成为裁判文书制作的重点之一。但从实际看，目前的裁判文书普遍重视记载证据裁判的结果，能够详细列出采纳了哪些证据定案，而对证据裁判的过程则反映的不够。有些案件根本就没有对采信证据的具体分析；有的对证据裁判过程的表述寥寥数语，过于简单，甚至是空话、套话；有的分析证据逻辑混乱，没有条理，让人看不懂，不明白；有的论述不充分、不深入，浅尝辄止；有的对控辩双方强烈的质证意见不回应、不评价，遮遮掩掩等。

我理解，证据如何裁判，其意义不仅仅在于具体个案中能否对被告人定罪和处以刑罚，它还在品评着公诉及侦查活动的质量与合法性，放在审判中心改革的大背景之下，证据裁判就有了更为广泛和深远的法治意义。所以，当前裁判文书制作的改革方向之一，就是要把证据裁判作为一个重要方面，全面、客观地反映证据采信过程，特别是对控辩双方认识分歧较大的证据更要详加说明。（完）

2016年9月7日下午于北京二中院

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