被告人的积极赔偿对量刑应否产生影响？这是刑事审判中的一个极其敏感的话题。对此，实践中一直有两种截然相对的观点：

其一认为，这种“赔钱减刑”的做法有损司法的公平正义。理由是，“有钱而又肯花钱的人可以寻求到一个减刑甚至免刑的门路，没有钱又筹不到钱的人就只能错失这样的机会。所以，它只能是为有钱人服务的不公正制度，无法普遍适用于所有的犯罪嫌疑人、被告人。这就容易导致出现同罪不同罚现象，有违法律的平等适用原则和罪刑相适应原则”。

其二认为，这种在刑事司法领域进行的和解既不与现代法治理念针锋相对，也无碍于司法公正，是实践理性的选择。理由是，首先，现代的罪刑法定与刑罚个别化理念之间并不存在对立，刑罚个别化理念要求刑罚的适用应充分考虑犯罪者的个体因素，包括认罪悔改表现。其次，“赔钱减刑”现象与司法程序的公正性之间也不发生冲突。因为它建立在被害人与被告人充分协商的基础之上，重视程序参与性。相应地，司法机关依法介入这一程序，从而可确保司法的公正性。

从司法实践看，“民事赔偿与死刑适用的关系重大而脆弱：一方面，处理好二者的关系能够使附民原告人尽可能获得物质赔偿并减少死刑适用，有利于弱化被害方的激愤情绪和贯彻‘少杀、慎杀’的刑事政策，促进社会和谐；另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距甚至出现‘以钱赎命’现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。” 因此，在当前死刑适用倍受社会关注的情况下，对这一问题必须审慎对待。

一、被告人积极赔偿适当从轻判处的依据

从现行立法上看，我国刑法确实没有把被告人赔偿这一罪后情节作为法定的量刑情节加以规定。但从最高人民法院有关司法文件看，对被告人的积极赔偿情节一直要求应予考虑的。

最明显的例证是，2000年12月13日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”

2000年11月5日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]33号）第2条第（3）项规定，造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，以交通肇事罪论处。换句话说，虽然造成了30万元以上的财产损失，但只要有能力赔偿，就不以交通肇事罪论处。

除此之外，在最高人民法院先后发布的涉及死刑适用的多项司法文件中，亦反复地要求对被告人积极赔偿并真诚悔罪的，应慎用或不判处死刑立即执行。

例如，2007年1月15日最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中，提出要坚持宽严相济、确保社会稳定的要求，明确地规定“对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”

2007年9月13日最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》中要求“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”

2006年11月7日，时任最高人民法院院长肖扬在第五次全国刑事审判工作会议上所作讲话《全面加强刑事审判工作为经济社会和谐发展提供有力司法保障》中，亦强调“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪并积极赔被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行”；认为“对于因婚姻、家庭等民间纠纷引发的刑事案件，积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态，如果取得了被害人的谅解，从轻处罚有助于减少社会对抗，促进社会和谐”。

上述这些规定和要求都反映了一个基本精神，即被告人的赔偿情况作为酌定情节，在司法实践中对量刑是有重要影响的。最高人民法院在对具体案件的处理也体现了上述精神。

例如姜某绑架案：姜某伙同雷某某（另案处理）预谋通过网络聊天的方式寻找绑架目标，勒索钱财。后雷某某于2005年1月29日，将在网络中结识的杨某某（女，殁年17岁）骗至雷某某、姜某为实施绑架而事先租用的北京市大兴区旧宫镇西广德村侯庄行政村菊源南里×号楼东侧临建房内。当日21时许，雷某某用刀威胁，姜某用铁丝捆绑杨某某的手、脚后，姜某使用电话向杨的母亲冯某勒索人民币三十万元。继而，姜某、雷某某为掩盖犯罪事实，由姜某按腿，雷某某用胶带、被子闷堵杨的口鼻，杨停止挣扎后，姜某继续用被子按住杨的头部，致杨某某机械性窒息死亡。后姜某、雷某某将杨的尸体抛至作案房屋附近的一土坑内，雷某某又持刀划割杨的颈部，后姜某、雷某某逃离作案现场，勒索钱财未呈。后姜某被抓获归案。

一审法院审理认为，被告人姜某伙同他人以勒索财物为目的，使用暴力手段，绑架并杀害被绑架人，其行为已构成绑架罪，犯罪性质极为恶劣，情节、后果特别严重，应依法惩处。据此依法以绑架罪判处姜某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，姜某不服，提出上诉。二审法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判，并将案件报最高法院核准。在最高法院复核期间，被告人家属与被害人亲属达成赔偿协议，并交付赔偿款，获得被害人亲属的谅解。

最高法院经复核认为，被告人姜某所犯绑架罪，犯罪性质极为恶劣，情节、后果特别严重，应依法严惩。鉴于姜某认罪、悔罪态度好，其亲属积极代为赔偿，与被害人亲属达成赔偿协议，并交付赔偿款，得到被害人亲属谅解，对姜某所犯绑架罪，判处死刑，可不予立即执行。据此，不核准姜某的死刑判决并将案件发回重新审判。

最高司法机关的上述规定和做法，有法律根据和理论依据。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这说明，刑罚裁量既要关注犯罪行为的社会危害性，也要关注犯罪人的人身危险性。

从社会危害性的角度看，被告人赔偿不仅仅是履行法律规定的义务，也是在积极弥补损失，减少犯罪的危害后果。量刑的基本原则是要根据行为的性质和对社会的危害程度来决定刑罚。社会危害程度的衡量当然应当包括损失的大小、被害方实际受到影响的大小。虽然损害赔偿目前仅限于物质损失，但至少可以在客观上缓解犯罪造成的实际损害，这也就意味着被告人所实施犯罪行为的社会危害性在减小。

从人身危险性的角度看，被告人对被害方的积极赔偿损失行为，一般都反映了被告人具有真诚悔罪的态度，并因此得到被害方的宽恕和谅解，则昭示了其人身危险性的降低。因为犯罪行为直接作用于被害人并进而作用于其亲属，被害人及其亲属对犯罪的感受最为直接和最为深刻。从某种意义上说，被害方的反应强度也是衡量犯罪社会危害性大小的睛雨表。其对被告人的谅解态度，缓和了矛盾，减少了对立，实质上也就反映了其犯罪社会危害性的变化。对此加以利用和引导，不仅有助于被害人实际利益的实现，也有利于死刑的限制适用。

我们常讲“可杀可不杀的，不杀”，但是何谓“可杀”与“不可杀”，有时并不容易把握。“从逻辑上讲，‘可杀’与‘不可杀’之间属于全称否定，不存在中间地带。但刑事案件纷萦复杂，被告人的罪责与刑罚之间实际上不存在精确的对应关系，每一刑种或者刑度所对应的罪责都是一个面而不是一个点，故在‘可杀’与‘不可杀’的案件之间就会存在中间地带——‘可杀可不杀’的案件。这种在一定程度上有违逻辑的情形在实践中并不少见，可以说是司法不可回避的困境。……重刑主义、杀人偿命等观念当前仍较为普遍地存在于党政官员和民众中，‘可杀可不杀的，杀’的逻辑还很有市场。如果刑事审判中完全按照政策不判处被告人死刑，在不少案件中会受到被害方甚至社会舆论的反对和指责，社会效果不好。这时，通过做好附带民事的调解与实判工作，让被告人或其亲属缴纳全部或者部分赔偿款，则不失为帮助法官走出裁判困境的一条路径。”

从司法实践看，被告人积极赔偿并获得被害方谅解的案件，往往属于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的可杀可不杀的案件。对被告人不判处死刑，使其充分感受到社会的宽容和温暖，不仅有利于罪犯改过自新回归社会，有利于维持其家庭的稳定与和谐状态没，避免给其家庭带来感情确实甚至出现家庭的破裂或者其他负面效应；同时也有利于化解犯罪人与被害人之间的冲突，维护社会秩序的和谐稳定，符合构建和谐社会的要求。

正如最高人民院刑庭领导同志所指出的，“这实际上是在刑事司法工作中树立和落实科学发展观的问题。建设和谐社会是我国现在和未来的发展方向。和谐社会具有太多的可解读的内容，在刑事领域，除了对犯罪行为进行必要的惩罚之外，还要通过各种手段化解矛盾，消除犯罪人对社会、被害人及其亲属对犯罪人的仇恨，减少社会的对立面。如果被告人及其亲属主动自愿补偿被害方，在加害人和被害人之间选择彼此可以接受的方案来弥补犯罪所造成的损害，最大程度地满足被害方以后的生活需要，让加害人进行必要的自我反省和支付必要的赔偿代价，这不仅不存在执行上的困难，被害人可以在物质上得到补偿，而且加害人也可以赢得被害人的谅解和改过自新的双重机会，对国家、社会无疑都有相当的益处，达到让社会恢复平静最终实现安定和谐的目的。”

所以，社会上针对被告人积极赔偿并获被害方谅解而不判处死刑立即执行的审判实践，认为这是“以钱赎命”，该说法其实是一种误解。被告人与被害方达成谅解，是在被告人的罪责已经确定的前提下，在人民法院的主持下，在相关人员的参与下解决对被害人的赔偿问题，这与民间中所说的“私了”是有本质区别的。

二、被告人积极赔偿适当从轻判处的刑事政策意义

在传统模式下，刑事责任被作为于一种抽象责任，犯罪人通过接受刑罚承担了抽象责任却逃避了现实的具体责任，既面对被害人了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员原谅并提供社区服务。抽象责任不仅对于偶犯、激情犯等而言是不必要的痛苦，对于被害人和社区成员而言同样没有现实的意义，因为被害人与社区都未能从犯罪人的责任中获得现实利益，因此，他们也很难真正原谅犯罪人并接受其回归社区中。无数实践经验表明，只有当刑事政策作用于人、使人产生积极的情感反应并影响其未来行为时，刑事政策才能收到其预期的功效。刑事政策合乎情理，是使刑事政策对作用对象产生积极的情感反应的关键。

以前单纯地把犯罪视作对国家统治秩序的危害，一个人犯罪后将成为国家的敌人，由国家代替被害人提起诉讼，在这种政策模式中，被告人与被害人的矛盾被衍化为国家与犯罪人的矛盾，国家强权性地提取了这一矛盾，随之包揽了被害人的几乎一切权利，按照国家的意志由司法机关依照法定程序对犯罪人进行处罚，在这一过程中，至于被害人在想什么，希望得到什么，国家一般不会区别性地、因人因事制宜地考虑。（而在我国1979年刑法和刑事诉讼法中，被害人甚至连当事人也不是。）

“其实刑事案件中有不少被害人并非一定要把犯罪者送到监狱去，一个真诚的道歉和悔过，一次心灵的沟通和交流后，许多被害人的伤痛就可以得到安抚。但国家介入后被害人的这份权利就被‘没收’了，国家想方设法把犯罪者送上法庭，投入监狱，这是一种强权司法的表现。国家以这种强权形式介入司法后，貌似公正地捍卫了被害人的利益，其实许多方面给被害人造成了新的伤害。”因为这种不分情形地对犯罪人严厉处罚，可能会使被害人与犯罪人的矛盾非但不能有效化解反而更加激化，由此给被害人周围设置了一些新的矛盾和不安定因素，甚至造成了二次加害。至于经济补偿的需求更是可能因为对犯罪人的单纯刑罚惩罚而难以实现。被害人作为弱者固然希望得到国家救济，但如果这种救济不仅不能维护被害人的权益，反而增加了其不安全感出现二次加害现象，那么，就有必要对这种刑事政策进行检讨。

正如有学者所指出的，“国家在刑事司法中所扮演的角色决不应是矛盾的激化者和悲剧的制造者，如果能用调解解决，就不要用暴力解决，能息事宁人，就不要去挑开伤疤；能皆大欢喜就不要两派俱伤。”

犯罪在形式上直接表现为犯罪人与被害人之间的夹杂着严惩情绪对立的一种社会冲突。刑事政策的任务就在于消解这种社会冲突，而能否消解的关键在于能否在犯罪人与被害人之间直接对立的利益冲突中寻找利益的平衡点。“利益的平衡点首先表现在通过公正的刑事追诉程序给予犯罪人依法应得的惩罚，使被害人的报复欲望和正义诉求通过公正程序以及适当的惩罚得到满足，从而缓解被害人的复仇心理，强化其对法律的尊重和认同；其次，利益的平衡点还应当表现在通过建立合理的刑事被害人赔偿机制，补偿被害人因犯罪而遭受的损害，从而也给犯罪人一个直面悔罪、重新做人的机遇。”

换言之，现代的刑事司法在运用刑罚惩罚犯罪的同时，不仅要把从犯罪人那里获得补偿或赔偿视作被害人的应有权利，还应在犯罪的处理过程中对被害人的需要和选择给予充分的尊重，并促成被害人与犯罪人的和解，这也是建构和谐社会对司法的要求。此外，因被告人积极赔偿获得被害方谅解而不判处死刑立制执行，也体现了对被害人诉讼主体地位的尊重。

传统刑事政策理论认为，犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，是对国家、社会利益的侵害，对犯罪的处理被认为是国家的事情，被害人几乎被排除在刑事诉讼程序之外，在不少国家被害人仅仅作为证人存在，一些国家虽然赋予被害人以当事人地位，但其诉讼权利仍然无法与犯罪人相比。从刑事诉讼程序的发展历史看，它是为了解决犯罪冲突而产生的。最初这种冲突的解决完全是在私人即被害人和犯罪人之间进行，后来国家认识到个体的犯罪也会对社会产生重大影响，故设立专门的公诉机构，以公权替代私权介入犯罪冲突的解决过程，以后相当长时间内刑事诉讼被作为纯粹追诉犯罪的工具。虑及被告人在刑事诉讼中的弱势地位，“被告人中心论”逐渐成为近现代刑事诉讼的核心理念，刑罚与刑事诉讼法诸多原则和规则如罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定、沉默权、非法证据排除、禁止双重危险等的建立，无不围绕被告人的权利保障这一话题而展开。

与此形成鲜明对照的是犯罪行为的直接受害者即刑事被害人在刑事诉讼中几乎无所作为，社会关系的恢复也时常被遗忘或者被误解。20世纪40年代以后，国家社会对被害人的保护日益重视，对被害方意见的重视及其在刑罚适用中体现，是近年来在国际社会被害人保护运动的重要内容。

例如，在西方国家蓬勃兴起的恢复性司法模式就十分重视多方参与和协商，不仅被害人和犯罪人必须参与进来，其他利益受到犯罪影响的人也可以参与；并且努力寻求愈合因犯罪而造成的伤害，一方面要给予被害人表达愤怒和获得赔偿的机会，另一方面要促使犯罪人从罪过和恐惧中解脱出来，尝试解决导致犯罪的冲突等。在宽严相济的刑事政策下，被告人通过积极赔偿被害方的损失获得谅解，从而适当从轻处罚，也体现了恢复性司法的刑事政策精神。

目前我国的一些地方司法机关也正在尝试刑事诉讼中的和解模式，这一精神在死刑裁量中也有借鉴意义——充分尊重被害人的谅解以及据此表达的从宽处罚犯罪人的要求，如果赔偿较好，并真诚悔罪，就可对其不判处死刑。1996年修订的刑事诉讼法虽然已经地将被害人作为当事人了，但实践中被害人的主体地位并未得到真正的落实，实际上更多地还是处于证人的地位，其作用主要是提供证据揭露犯罪，而其因犯罪造成的损失尚难以得到相应的补偿。

由于目前刑事被害人的补偿和救助制度还不够健全，“被害人有的生活极端困难，对被告人判处死刑的同时，被害人的生活也会受到严重影响。因婚姻、家庭等民间矛盾激化引发犯罪的被害人，经过调解，有不少希望得到赔偿，即使不判处重刑、死刑也无怨言。但有的法院坚持判处重刑、死刑，将给予的赔偿款退回，结果被害人的生活雪上加霜，甚至陷于绝境，如此怎么样能体现和谐？反之，如果接受赔偿款，不判处重刑或者死刑立即执行，既不违背法律，也有利于贯彻我国的刑事政策，被害一方的生活也得到安抚，岂不两全其美？既可以消除对抗情绪，又减少了涉诉上访，这正符合现代社会恢复性司法的基本精神。”

当然，即使被告人积极赔偿了，被害方的态度仍然可能表现为要求从重处罚判处被告人死刑立即执行，也可能是要求从轻处罚不判处死刑立即执行。现实生活中，伤及生命案件的被害方的态度大部分是要求判处死刑立即执行，要求不判处死刑立即执行的只是少数。

我们认为，对于前者不应在量刑上过多地考虑，因为被害方是受害者，其要求判处死刑往往是情绪化的反应。在我国传统文化中，杀人偿命与复仇的观念还具有很深的影响，有些被害人亲属总是通过各种途径试图给法院施压，对案件的审理造成一定干扰，对此法院应当始终坚持以事实为根据，以法律为准绳作出恰当的裁判。但对于后者，被害方不要求判处死刑立即执行的，则可以作为量刑情节考虑，如果没有其他法定、酌定从重情节的，应慎用死刑立即执行。

三、被告人积极赔偿不判处死刑立即执行的限制

死刑案件中，被告人的赔偿情节犹如一把双刃剑，用之得当，当事人双方均受其益；用之不当，则损害司法公正。所以，司法实践中对此应审慎把握，不宜将问题简单化处理：

（一）因被告人积极赔偿获得被害方谅解不判处死刑立制执行的，主要是因民间纠纷引发的案件，并且属于可杀可不杀的犯罪分子，原则上不适用于严重危害社会治安的严重刑事犯罪案件。

对于那些黑恶势力犯罪和严重危害社会治安犯罪，被告人尽管给予了赔偿，一般也不因此而考虑从轻。对此“五刑会”明确要求：“依法赔偿被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是被告人应负的法律责任，对于罪行极其严重、依法必须判处死刑立即执行的犯罪分子，也不能因为赔偿了被害人的物质损失而予以轻判，避免造成负面社会影响。”

（二）被告人应真诚悔罪，并获得被害人的谅解。

“积极赔偿而适当从轻处罚”是刑事司法的手段而非目的，其适用须以追求积极的社会效果为宗旨，包括被害人得到适当赔偿，有利于犯罪者的改造与回归社会，以及相当的社会认同等。被告人即使能够赔偿被害人的损失，但如果其并非真诚悔改，而纯粹为了减刑交易，那么从轻处罚就不具有目的的正当性；同时还应满足被害人和被告人的自主性和自愿性，特别是应以取得被害方谅解为必要。如果被害方不接受民事赔偿，而坚决要求判处被告人死刑，法官在说服无效的情况下，应对案件的各种因素进行综合权衡后裁判，以取得相对较好的社会效果。

法院在处理案件应注意始终把握主导地位，坚持案件的最终处理结果应有其依法决定，不能无原则地受制于外界的影响。双方当事人的要求与愿望只是法院裁判时应当考虑的因素，但不能成为羁绊。对此“五刑会”明确要求“审理死刑案件，更要严格遵守法律规定，严格执行政策精神，实现法律效果和社会效果的有机统一。对那些依法应该适用死刑的，不能为了迁就一些人的强烈要求，就作出不符合事实和法律的判决”。

（三）在赔偿数额上，只要原告人的要求不违法并且被告人及其亲属也能够赔偿的，原则上“多多益善”，但也要避免“唯数额论”。

从实践看，被告方具有足够赔偿能力的案件在实践中并不多见，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力。例如，北京市第二中级人民法院刑一庭曾对2005年审结的一审附民案件进行调研分析：全年判处的被告人总数为351人，其中无业者98人，农民207人，学生8人，公司职员、企业工人、个体经营者、机关干部等有职业者38人。鉴于进城务工的农民在找到职业前相当于无业者，有职业者也未必就有较好的经济条件，因此，没有赔偿能力者占附民被告人总数的比例超过了90%。北京市第一中级人民法院的情况也大致相当。该院刑一庭2005年刑事附带民事一审案件调解成功的仅有9件，占全部附带民事案件的9.5%；调解给付金额87.7万元，仅占判决赔偿数额的3.6%。

所以，虽然从维护被害人利益的角度，强调“多多益善”，但也不能唯数额论，还要看被告人亲属的努力程度。对于不惜变卖家产进行赔偿的，即使数额占应赔总额的比例较低，也应当体现政策。

至于赔偿数额与从宽幅度的关系，最高人民法院刑庭法官指出，对可杀可不杀的案件，如果赔偿比例不高（如判赔30万元，只交来3万元左右)，原则上应当判处死刑，缓期二年执行，没有必要进一步从宽判处无期徒刑；如果赔偿比例较高（如超过1/2），则根据具体惰况可以考虑判处无期徒刑甚至有期徒刑。但即使全额赔偿，原则上也不能对被告人减轻处罚。因为从刑法的相关规定看，对减轻处罚的要求较高。例如，对自首和立功的犯罪分子，原则上均为“可以”从轻或者减轻处罚；只有犯罪后自首又有重大立功表现的，才“应当”减轻或者免除处罚。与自首、立功等法定从宽处罚情节相比，赔偿损失只是一种司法解释规定的酌定情节，故只有在个别情况下才可以因积极赔偿情节对被告人减轻处罚。例如，亲友、邻里间发生的杀人案件，被告人及其亲属全部或者大部分赔偿，被害方也表示谅解的，可以考虑对被告人减轻处罚。

（四）如果积极赔偿的同时还具有其他从重处罚情节的，是否适用死刑缓期执行应当慎重考虑。

如果被告人除了积极赔偿外，还具有其他从宽处罚情节，如自首、立功等，一般不适用死刑立即执行，且从宽处罚的幅度应酌予加大。从宽处罚情节越多，意味着适用死刑的条件越不充分，被告人被判处死刑的可能性就越小。但对于同时还具有其他从重处罚情节的案件则应审慎裁量。从司法实践看，这种情况主要指累犯。对于累犯，法律虽然规定应当从重处罚，但即使是故意杀人案件，也不等于必然要对被告人判处死刑，仍需要具体地分析。

首先，累犯有类型和程度之分。一次累犯与多次累犯所显示的被告人的人身危险性是不同的，前罪为暴力性重罪与前罪为非暴力性轻罪所显示的人身危险性也是有区别的。前罪越多、越重，对被告人从重处刑至死刑的理由就越充分。因此，对于本次所犯故意杀人、故意伤害致人死亡等罪行，如果不考虑被告人有累犯情节时就不宜判处死刑的，也不能因为被告人系累犯便一律判处死刑，仍有必要对前罪进行区分。毕竟，对累犯的“从重处罚”不等于按照法定最高刑（即死刑）处罚。

其次，当一个案件中存在民赔之外的其他从宽处罚情节时，对累犯是否适用死刑更不能一概而论。自首、立功、被害人过错均系实践中容易与累犯并存的情节，它们与累犯之间可以形成数种组合形式。对此，应当先撇开各种从重或者从宽情节来看被告人论罪是否应当判处死刑，但同时也要比较从重情节与从宽情节之间何者更占优势。对于从重情节占优势的，如多次累犯或者前罪为重罪的累犯，即使被告人自首或者立功，并愿意赔偿的，也可以考虑判处死刑；对于从宽处罚情节占优势的，如被告人系前罪为轻罪的一次累犯，但自首，被害人有过错，且积极赔偿的，不应判处死刑；对从重情节与从宽情节之间没有明显优势的，则按照“可杀可不杀的，不杀”的政策执行。当然，如果被告人自首且重大立功的，无论其罪行多么严重，不论系何种用犯，均不能判处死刑，因为累犯仅仅“从重”处罚，而自首且重大立功导致的却至少是“减轻”处罚。这时，法官积极劝告被告人及其亲属交纳赔偿款，对被害方而言是更为现实的有益之举。

所以，法院应当注意引导被害人或者被害人家属与被告人或者其亲属就民事赔偿问题进行协商并达成和解。法院鼓励被告人以主动、积极的履行赔偿义务的行为和真诚的悔罪态度换取被害方的宽恕。在作出判决时，如果被告方积极赔偿被害方的经济损失，且其犯罪行为得到了被害人或者被害人家属真诚宽恕的，可以从轻处罚，不判处死刑立即执行。

特别是，对于某些案件，当同时具有民事赔偿与自首、立功等情节时，还可能减轻处罚。实践中，此类案件主要是因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等引发的杀人或者伤害致死案件，被害人也不强烈要求判处被告人死刑。当然，能够对命案中的被告人减轻处罚，通常并不仅仅因为被告人自首、立功或者积极赔偿，而往往是整个案件的内外情节综合作用的结果。我们建议，不管哪一种情况，对于因具有赔偿好等从轻情节而不判处死刑立即执行的，裁判文书中应突出其他从轻处罚情节对量刑的影响，尽量淡化赔偿从轻的理由，以避免造成负面社会影响。

总之，在做刑事和解工作过程中，不能突破刑事司法正义的底线，出现“以钱赎命”现象。在力争被告人及其亲属交纳赔偿款的过程中，一方面要理性遵循亲属自愿帮赔原则，避免民赔责任累及无辜；另一方面，尊重被害方的求偿意愿，不能强迫被害方接受民事赔偿以对被告人不判处死刑。

“赔钱减刑：怎样理性看待？”，载《人民法院报》2007年6月19日。

方文军：“民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微”，载《法律适用》2007年第2期。

案例参见中华人民共和国最高人民法院（2007）刑三复63828711号刑事裁定书。

高憬宏：“和谐语境下的死刑适用”，载《人民司法》2008年第5期。

方文军：“民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微”，载《法律适用》2007年第2期。

高憬宏：“和谐语境下的死刑适用”，载《人民司法》2008年第5期。

刘国荣、姚宏科：“引入恢复性司法之构思”，载http://www.chinalawedu.com?page=50&ac=2039。

于同志：“恢复性司法的刑事政策意义”，载《法制日报》2007年12月2日。

刘仁文：“恢复性司法：刑事司法新理念”，载《人民检察》2004年第2期。

史小峰：“积极赔偿损失适当从轻处罚的适用依据”，载《人民法院报》2007年9月5日。

Daniel Van Ness , Allison Morris and Gabrielle Maxwell , “ Introducing RestorativeJustice ” , in Allison Morris and Gabrielle Maxwell ( ads. ) , RestorativeJustice for Juveniles——Conferencing , Mediation and Circles , Hart Publishing ,Oxford and Portland , Oregon , USA , 2001 .

于同志：“刑事政策视野中的恢复性司法”，载谢望原、肖中华、吴大华主编：《中国刑事政策报告》（第三辑），中国法制出版社2008年版，第242页。

马建松：《死刑的司法控制研究》，法律出版社2006年版，第128页。

高憬宏：“和谐语境下的死刑适用”，载《人民司法》2008年第5期。

引自2006年11月7日原最高人民法院院长肖扬在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话。

“赔钱减刑：怎样理性看待？”，载《人民法院报》2007年6月19日。

引自2006年11月7日原最高人民法院院长肖扬在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话。

参见北京市高级人民法院刑一庭：《关于刑事附带民事诉讼的调研报告》（2006年12月）。

方文军：“民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微”，载《法律适用》2007年第2期。

（原载《死刑裁量》）

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