【说刑•讲座】非法证据排除实务问题探究
【按语】2013年5月16日，北京市人民检察院在延庆培训中心举办全市检察院公诉处处长、主诉检察官参加的“贯彻实施修改后刑事诉讼规则培训班”。本人应邀作了题为“非法证据排除制度的理解与适用”的授课。此文系根据讲稿材料整理而成，曾刊载于《北京审判》2015年第3期。仅代表个人观点，欢迎批评指正！
非法证据排除，通常是指侦查机关在刑事诉讼过程中违背法定程序或是侵犯公民的正当权益而获取的证据，不被准许进入审判程序或者不得作为定案处理依据。非法证据排除是刑事证据制度中争议最多的话题。2012年我国修改刑事诉讼法，在法律中正式规定了非法证据排除制度，这被理论界认为“具有里程碑意义”。从新法施行以来的司法实践看，非法证据排除作为一个新生事物，对其如何正确理解和把握，有效发挥其制度功效，仍存在诸多方面需要研究。
一、非法证据排除的理论依据
所谓理论依据，指向的是“为什么要排除非法证据”的问题。对这个问题，不同国家有不同的考虑。从英美法系国家看，非法证据排除与其陪审团制度密切关联。由于陪审团成员不是专业司法人员，其对案件事实的判断容易受到舆论、社会情绪等不确定因素的影响。而非法的证据、传闻等很可能误导陪审团，所以需要从制度上阻止陪审团接触到这些证据。这也是实行陪审团制度的国家比较重视建立证据可采性规则的重要原因。通常先由法官对证据的可采性作出裁决后，再将“合格”的证据交给陪审团，由其对证据的客观性、关联性进行判断。所以，非法证据排除制度的一个重要支撑点就是防止非法证据“污染”陪审团，以免形成错误的预断。
在没有独立陪审团的大陆法系国家，案件的事实和法律问题都由法官裁判，且通常是全面审查案件的事实和证据，就不存在防止法官接触非法证据问题，所以，避免非法证据“污染”法官并不是其引入该制度的出发点。一般认为，更重要的还是为了防止警察滥用职权，落实程序正义和人权保障。一方面，程序正义要求惩罚和打击犯罪必须以正当的程序来进行，包括收集、运用证据都必须是正当、合法的。另一方面，非法收集证据在很大程度上会侵犯公民的权利，排除非法证据作为一项程序性制裁措施，有助于遏制程序违法、保障人权。
就我国而言，立法上确立非法证据制度有其特殊考量。我国的刑事诉讼深受客观真实、实质正义的观念影响，一直存在以查明案件事实、惩罚犯罪为基本价值诉求的倾向，尤是在证据制度的运用上，即使在诉讼中存在非法取证等侵犯公民正当权益的行为，只要案件客观真实，则一般不否认司法的公正。所以，1996年《刑事诉讼法》第43条虽然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但对非法证据如何取舍的问题，则搁置不理。“两高”关于刑诉法解释及检察院刑诉规则中虽然规定对以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为指控犯罪和定案的根据，但并未设置配套的、系统的操作规范，所以，“两高”规定体现的更多是宣誓意义。
从实际看，非法收集的证据确实不能说都是虚假的，其中有相当一部分是真实的，客观上确有助于案件真相的查明。但部分是真实的，也就不排除另一些可能是虚假的。不符合实际、虚假的证据进入诉讼并作为定案的依据，就可能导致冤假错案的发生。近些年媒体陆续披露的多起冤假错案件，大都涉及到采取刑讯逼供等非法方法取证的问题。非法证据可以制造冤假错案，几乎成为当前社会的共识。所以，通过建立和施行非法证据排除制度，以防止冤假错案的发生，便成为立法及司法上的一个再自然不过的选择。
关于这一点，可以从中央及最高司法机关一系列防范冤假错案的规范文件中清晰地看出来。无论是中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》，还是最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、最高人民检察院《关于在刑事执行检察工作中防止和纠正冤假错案的指导意见》、公安部《关于进一步加强和改进刑事执法办案工作切实防止发生冤假错案的通知》等，都把严格落实非法证据排除制度作为重要措施加以规定。通过实施非法证据排除制度以遏制冤假错案，甚至写入《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中：“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”。
凭心而论，我国从党的政策、立法及司法层面强调排除非法证据，其背后的价值诉求主要是从刑讯逼供等非法方法取证可能导致冤假错案的角度切入，仍未能摆脱客观真实、实质正义等法律观念的深远影响。但不可否认，在这一过程中，将必然地对刑事侦查活动形成有效制约，促使警察谨慎执法，规范行使侦查权，有利于公民权利的保护和救济，落实程序正义，从而在有效控制犯罪与尊重保障人权、维护司法公正之间发挥一定的平衡作用。事实上，任何一个法治国家，其刑事诉讼的目的和任务都不可能单一的，它不仅要保障查明案件事实、正确惩治犯罪，也要规范和制约侦查及司法机关的诉讼活动，保障公民在诉讼程序中的、人身、自由、财产等基本权利不受非法剥夺或者限制。
二、非法证据排除的适用范围
如何确定非法证据的排除范围，是非法证据排除制度的一个关键性问题。客观地讲，非法证据中本身包含利弊两方面的因素。排除非法证据有助于规范侦查活动，落实程序正义，促进实体公正。但在查明案件事实上，其不利的一面也是客观存在的。从司法实践看，确有不少非法收集的证据是客观真实的，是可以有力证明案件事实的，如果将这样的一些证据予以排除，势必会影响到案件事实的查明。所以，如何合理确定非法证据的排除范围，客观需要进行利益裁量。
从域外经验看，美国是理论界公认的建立非法证据排除制度最早的国家。它的非法证据排除规则最初是针对物证的，即违反宪法第四修正案，非法搜查扣押的物证予以排除。之后，随着宪法第五、第六修正案的出台，违反自白任意性规则获取的口供，以及侵犯当事人获得律师帮助权的证据，也应予排除。20世纪60年代联邦最高法院还以微弱优势确立了“毒树之果”规则。所谓毒树之果，就是违反了前述宪法修正案的规定，进而获取到的证据，即第二手的“派生证据”。对于上述非法证据（包括“毒树之果”），美国的态度早期是比较坚决的，坚持一律排除。但这一规则后来不断得以调整，联邦最高法院先后通过判例设立了若干例外法则，包括“最终的或者必然发现的例外”、“善意的例外”、“公共安全的例外”、“独立来源的例外”等。这种“原则加例外”的做法，维持了刑事司法在打击犯罪与保障人权之间的平衡。
其他多数国家，包括英国、德国等，对非法证据排除问题基本上是采取司法裁量的思路。即非法证据是否应当予以排除，由法官根据案件的具体情况以及所涉及的证据的情况综合考虑确定。换言之，各国大都走折衷的路线，一方面，要建立非法证据排除制度，另一方面，不是把所有的非法证据都予以排除。总体看，对于严重违法程序正义、严重侵犯公民人身权利并且可能导致虚假证据的非法证据，宁可放纵个别的犯罪也要维护司法公正和国家形象，坚决予以排除；而对于损害程序正义不是那么严重，对于侵犯公民人身权利也不是那么严重并且证据的真实性比较高的非法证据，则有所保留。
此次刑事诉讼法修改，对非法证据排除的适用范围也是反复考量。笔者在修法最为热闹的2011年，曾被抽调至全国人大常委会法工委刑法室参与此次立法修改工作，了解到立法机关就此先后起草了多个方案。最后选择一个相对折中的方案，对非法的言词证据和物证、书证分而治之。该法第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”
对这一条款的理解，应当注意把握以下两点：
第一，我国的非法证据排除规则针对的是犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述和物证、书证，上述三类言词证据、两类实物证据之外的证据类型，包括鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据，既然立法未加规定，则不宜纳入非法证据排除程序。从实际看，这几类证据确有其特殊性，一方面,这些证据的形成具有一定客观性，其取证手段或程序的合法性问题比较外显，容易查明；另一方面，它们的收集过程更多是借助技术手段完成的，在实际中取证的非法性问题没有那么突出，适用非法证据排除规则的迫切性也就没有那么强烈。当然，这些证据都非常重要，对一些案件来说不可或缺，轻易加以排除的后果也很严重。所以，立法没有明确将其规定为“非法证据”或者说没有要求依据非法证据排除规则加以排除。
第二，结合《刑事诉讼法》第57条关于“人民检察院应当对证据收集合法性加以证明”的规定，现行的非法证据排除规则针对的是作为控诉方的检察机关提供的证据，应不包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提供的证据。这一立法规定与2010年最高人民法院等五部门联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）有所不同。《非法证据排除规定》第13条规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。”据此，非法证据不管是控诉方提供的，还是辩护方提供的，都可以纳入非法证据排除程序。谁提供的，谁就要负责证明其取证行为的合法性。
此次刑诉法修改关于非法证据排除的规定中没有涉及辩护方的非法取证问题，这应当是一个进步。我们理解，非法证据排除规则的主要法律价值在于程序正义，旨在限制和规范公权力，保障犯罪嫌疑人、被告人的正当权益。所以，非法证据排除规则的适用范围，理应不包括辩护方提供的证据，这也是世界各国的通行做法。
由此也就带来一个实际问题，即对那些未纳入法定排除范围的证据类型以及辩护方提供的“非法证据”，如何处理？
我们认为，立法规定“应当予以排除”的非法证据范围比较窄，也有诉讼经济方面的考虑，但并不意味着对这些证据的收集过程就不需要进行审查、质证了。《刑事诉讼法》第48条规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。非法证据排除规则只是证据规则中的一种。证据规则对应着证据的客观性、关联性、合法性三大特征，还包括关联性规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则等。任何证据的收集过程损害到证据的可信性或者有适用其他证据规则的情形的，都可能被排除而不作为定案的根据。只不过对这些证据可以不启动正式的非法证据排除程序，而是采取更为灵活、简便的质证或庭审程序，经查证后决定采用与否即可，这样也有助于提高刑事诉讼效率。
三、“非法证据”的具体认定
我国理论界对“非法证据”有多种解读：一是认为收集证据的主体不具有法律资格，二是认为收集证据的程序不符合法律规定，三是认为证据的形式不符合相关法律规定的要件要求，四是认为收集证据的手段或者方法是违法的或者是不符合法律规定的，等等。有观点认为“非法证据”还包括证据内容是非法的。此观点令人费解。证据的内容是用来证明事实的或者其他相关证明对象的，只存在能否证明、证明到何种程度的问题，怎么会有非法和合法之分呢？主体不够格、程序不合法、形式不合规、手段系违法，这些都是理论上的概括。
实际上立法采取的是非常狭义的表述，对言词证据和实物证据分别作出规定。对于前者，主要采取“手段说”，因为取证的手段不合法，所以是非法证据。由于言词证据本身主观性较强，在非法提取过程其可信度容易受到损害，所以，立法对采用非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人陈述这些言词证据，规定要无条件地、绝对地予以排除。而物证、书证类的证据具有客观性，违反法定程序收集未必损害其可信性，所以，对非法的实物证据，是一种有条件地、相对地排除，需要衡量各方面情况综合进行判断。如果其违法性十分恶劣，以致于采纳相关证据会严重影响公民对司法公正的信任，司法权威和司法公信力会受到损害，且无法补正或挽救的，则要予以排除。
（一）关于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”
对于“刑讯逼供”，理论上虽有诸多研讨，但其内涵与外延并不完全清晰、认识一致。这也和实践中的刑讯逼供手段繁多、花样翻新有关。我们理解，鉴于此种情况，需要结合国际通行标准来掌握。一般认为，“刑讯逼供”相当于《联合国反酷刑公约》中的“酷刑”。依据据公约规定，所谓酷刑，概括地说，就是“直接肉刑”和“精神折磨”。最高人民法院的司法解释称之为“肉刑和变相肉刑”。
所谓肉刑，一般是指殴打、体罚、电击、捆绑、违法使用戒具等。这些手段的共同特点是，对犯罪嫌疑人、被告人的肉体实施强制或打击，让其极度痛苦和疼痛，所以，打一巴掌通常还不能说是“刑讯逼供”，它要符合“极度痛苦和极度疼痛”的标准。也即最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《最高人民法院解释》）中所说的“剧烈疼痛或者痛苦”。
所谓变相肉刑，不是指赤裸裸的肉体强制，而是“精神折磨”。当然，这里的“精神折磨”也有程度的限制，就是要让犯罪嫌疑人、被告人精神上“极度痛苦”和“极度疼痛”。实践中，以下五种情况较为常见：（1）饿（长时间不给吃饭；（2）烤（强光照射）；（3）冻（在严寒气温下在室外穿薄衣冷冻），（4）晒（高温下暴晒）；（5）熬（连续提讯、疲劳审讯）。对一般人来说，这些方法都会让其感到精神上的极度不堪。这些方法，都可以作为“刑讯逼供”来认定。
目前的主要问题在于如何认定“等非法方法”？如前所说，实践中逼取犯罪嫌疑人、被告人口供的非法手段很多。龙宗智教授曾举过一个例子，如果侦查人员把犯罪嫌疑人、被告人和艾滋病犯人关在看守所的同一个监舍，这算不算刑讯逼供？这个问题值得研究。客观地说，“非法方法”在立法上很难穷尽，只能用概括性规定，“等非法方法”就属于概括性规定。所有的概括性规定都有一个显著特点，就是会存在自由裁量的空间。但司法裁量是有条件的，即该非法方法应与“刑讯逼供”具有同质性，即足以使犯罪嫌疑人、被告人“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦而迫使其违背意愿供述”。
（二）关于“威胁、引诱、欺骗”的非法方法
1997年、1998年“两高”关于刑事诉讼法的司法解释中，都规定了对采用威胁、引诱、欺骗的方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言，应当予以排除。此次修改的《刑事诉讼法》第50条对威胁、引诱、欺骗的取证方法作了禁止性规定，但第54条只强调了采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。立法未明确采用威胁、引诱、欺骗的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用引诱、欺骗的方法收集的证人证言、被害人陈述，是否应予排除。
从文义上讲，《刑事诉讼法》第54条在已有第50条规定的情况下，在非法证据的排除范围中明确点出“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”的方法，而没有提及“引诱”、“欺骗”，应当理解为并不是所有以非法方法收集的证据都应当予以排除。虽然第54条中使用了“等非法方法”这一表述，但“等”字在立法技术上通常是指与前面所列举的事项相当或者类似的其他事项。
我们理解，立法上可能有这样的考虑，一方面因为刑讯逼供等非法方法危害严重，是此次修法要着重解决的问题，故立法上明确规定应当排除此类非法方法收集的口供；另一方面也因为威胁、引诱、欺骗的取证方法情况复杂，与正当的交待政策、讯问技巧等难相区分，一概地规定排除或不排除都不尽合理，故立法未作明确规定。
从实际看，刑事诉讼中的讯问活动，不可能像一般人平时谈话那样轻松，由于侦查人员与犯罪嫌疑人之间的对立甚至对抗关系，一方希望通过讯问获得口供，另一方希望找出理由进行辩解，希望讯问不带一点强制、欺骗，也不现实。正如美国联邦最高法院在1977年Oregon v. Mathiason一案中对于讯问本质的阐述：“警察对犯罪嫌疑人的任何讯问都具有强迫性成分在内，原因就在于这样的事实，即作为法律执行体系一份子的警察最终可能导致嫌疑人因某一犯罪所起诉。”讯问不能用身体强制的方法，那么剩下的就是“心理强制”了。打心理战，是讯问必然的选择。心理战的方法很多。就拿欺骗讯问来说，美国法学界有具体概括：假装表示同情（false sympathy）、对嫌疑人罪行的轻重进行歪曲（misrepresentationsabout culpability）、错误地描述情势（misleadingcircumstances）、对案件的形势撒谎（lies about thestrength of the case）以及出示虚假的证据（presentation of falseevidence）等。一般认为，对于通过讯问方式，包括欺骗的方式获取的供述不能都认为其有强迫性（coercive）成分而被全部排除，应取决于整个案件的具体情况而定。
考虑到威胁、引诱、欺骗的情况较为复杂，此次修法采取了一个比较圆通的处理，在立法上禁止此类取证行为，至于其法律后果则“故意”不加规定，实际上就是交由司法机关视具体情况裁量。我们理解，司法裁量要考虑其违法的严重程度，以及对司法公正和当事人权利的侵害度来综合把握。比如说，在“佘祥林杀妻案”中，警察威胁他说：“你还不说我就把你全家都关起来”，事实上他们确实这么干了，把佘的母亲、长兄等予以拘留审查。那么，这就很严重了，毕竟其他人是无辜的，这种“威胁”已经严重侵犯公民权利，严重损害司法公正，并足以使当事人作虚假供述，这种情况下收集的证据就应当予以排除。
（三）关于非法的物证、书证
物证、书证属于实物证据。实物证据的排除问题，较于言词证据更为复杂。人们对此认识一直有分歧：第一种意见认为，以非法手段取得的证据都应当排除，物证、书证也不应当例外。否则，非法取证难以禁止。第二种意见认为，物证、书证与口供等言词证据比较，要采取十分慎重的态度，实物证据原则上不应当排除。第三种意见认为，实物证据不同于言词证据，不能简单地一概排除或者不予排除。将所有非法获得的实物证据和书证都予以排除，要求过高；如果一律不排除，也难以遏制严重侵犯当事人合法权益的非法取证行为。故建议只对侦查人员有重大违法行为，亦即违法取证严重侵犯公民人权而获得的实物证据应当无条件排除。从《联合国禁止酷刑公约》的规定看，非法证据排除的范围仅限于言词证据，并未包括实物证据。各国对实物证据都持谨慎态度。就我们来说，目前突出问题是刑讯逼供等非法方法，但违法收集实物证据的情况也在一定程度上存在，所以，立法基本采取第三种意见。
根据立法规定，排除非法物证、书证的门槛，是相当高的。首先，收集证据的程序不符合法律的规定。第二，可能严重影响司法公正。第三，对上述两方面不能作出补正或者合理解释。这三方面的要求同时具备，才能排除相关证据。立法设置如此高的标准可能有这样的考虑：首先，不同于口供、证言、陈述等言词证据，非法收集物证、书证通常不是直接针对公民人身权利进行的，从其侵犯客体的法益上来看，要轻于前者；其次，物证、书证的客观性、真实性，一般比言词证据要高，等等。
这里的主要问题是，如何认定“可能严重影响司法公正”？《人民检察院刑事诉讼规则》第66条规定，是指“收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性产生严重损害”。《最高人民法院解释》第95条规定，认定“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成的后果的严重程度等情况。但这样的规定仍然不够具体、清晰。
我们理解，所谓“可能严重影响司法公正”，应指不符合法定程序的收集物证、书证行为明显违法或者情节严重，如果允许办案人员以这种行为收集证据的话，可能会对司法机关办案的公正性、权威性以及司法公信力产生严重的损害。由于立法上对“影响司法公正”有具体程度的限定（值得注意的是，在“两高三部”的《非法证据排除规定》中，对非法物证、书证“影响司法公正”的表述中，没有设置“严重”的限定语）。以非法方法收集的物证、书证是否排除，不仅要综合考虑案件性质及犯罪的严重程度、非法取证的严重程度、非法取证行为对社会造成的不良影响、对司法公正造成的危害程度和社会公共利益等几方面的因素，还要结合案件的其他证据是否能够补正或者侦查机关能否作出合理解释等情况，最终决定是否予以排除。可见，在这个问题上需要利益权衡。通常而言，侦查一个轻微案件，是否以牺牲较大利益为代价，这也是一个不容忽视的因素。
综上，除了《刑事诉讼法》第54条明确应予排除的三类言词证据和两类实物证据外，对于非法收集的其他证据类型以及以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，以引诱、欺骗等非法方法收集的证人证言、被害人陈述等，立法未明确要求“应当予以排除”，则要在实践中根据案件实际情况综合判定，不能不加考量、简单地予以排除或不排除。具体操作中要注意防止两种不当倾向：一是放纵严重违法取证行为，对严重损害司法公正的非法证据不予排除；二是非法证据排除泛化，只要侦查机关在取证过程中有违反规定的情形，比如违反《刑事诉讼法》第116条关于“二人”讯问的规定，只有一个侦查人员进行讯问的，就予以排除。这两种做法都不符合规定的精神。
四、非法证据排除的诉讼阶段
根据2010年的《非法证据排除规定》，非法证据排除规则既适用于审查批准逮捕、审查起诉阶段，又适用于法院开庭审判前和庭审中阶段。这意味着检察官和法官是裁决非法证据的主体。修改后的《刑事诉讼法》对此作了一些调整。该法第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”可见，非法证据排除阶段已经前提至侦查阶段，这意味着在侦查、审查起诉和审判整个诉讼阶段都可以排除非法证据。相应地，非法证据的裁决主体也扩展至公安机关、人民检察院和人民法院三方，它们都可以分别依职权决定排除某项证据。
我国的现行做法与多数实行审判中心主义的国家不一样。众所周知，国际上通行的非法证据的排除阶段主要是审判环节，包括在庭审中和审判前阶段，而法官是非法证据排除的唯一裁判主体。虽然不少国家已经摒弃了传统的被告人在审判期间提出非法证据的做法，而采用由被告人在审前提出动议的排除方式，但由法官主持听审并作出裁决是主要模式，非法证据排除一般认为是法官独有的一项职权。例如在美国，刑事诉讼在庭审之前有诸多审前程序，包括由治安法官主持的预审听证程序，主要决定逮捕、搜查和扣押是否合法；审前证据开示程序，由控辩双方向对方展示本方证据；非法证据排除程序，由法院主持听审，被告人提出排除非法证据的动议；等等。
从法理上讲，非法证据排除属于证据裁判范畴。所谓排除，是指某个证据已经作为起诉犯罪的依据，并且提交给法院审查判断，因有人提出它是非法证据应当予以排除，故而启动一个审查程序以决定是采纳还是排除该证据。所以，非法证据排除通常应当是在审判的机制中，即控辩审三方均在的情况下进行，这意味着只有在控方向法庭提起控诉的过程中也就是庭审阶段才存在。因此，国外的非法证据排除主要发生在审判阶段。审前也有，但一般也是法官（治安法官）主持进行。从实际看，缺乏辩护方参与的侦查、审查起诉阶段排除非法证据，更多地属于办案机关对证据的自主审查应用，还不是严格意义上的非法证据排除程序。并且，由于各自的办案机关性质，在一定程度上可能会存在非法证据排除动力不足的问题。
当然，我们也应看到，我国立法将非法证据排除机制引入到审前的侦查和审查起诉阶段，有其积极意义。从实际效果来说，如果在实践中能够真正排除非法证据，排除的阶段越早，则越有利于规范侦查机关的诉讼活动，提高刑事案件的办理质量，保障当事人的合法权利。同时，尽早排除非法证据，也会减轻法院庭审阶段的压力，提高刑事诉讼效率。此外，从公安机关、人民检察院办案的流程管理看，公安机关内部有侦查、预审、法制等多个部门，彼此间存在一定的监督和制约关系。检察机关内部有侦查监督、审查起诉以及自侦部门，前两个部门对自侦部门的非法证据也存在审查排除机制。总之，公安、检察机关进行非法证据排除也是基本可行的，并且，及早地在侦查、审查起诉阶段让公安、检察机关排除非法证据，体现了对非法证据的递进式的层层把关，有助于切实“阻击”非法证据。
五、非法证据排除的运作程序
非法证据排除的标准流程和程序主要体现在审判环节。2012年修改刑事诉讼法确立了五个具体步骤：程序启动、初步审查、法庭调查、控方证明、法庭处理。
1．程序启动
首先，启动主体上，立法规定除当事人及其辩护人、诉讼代理人可以申请排除非法证据外，人民法院、人民检察院和公安机关可以依职权决定排除非法证据。我国的做法与奉行不告不理主义的英美法系国家不同。它们仅规定当事人有启动非法证据排除的权利，法官根据当事人的申请排除非法证据；对于当事人不要求排除的证据，即使法官发现其是通过非法方法收集的，一般也不依据职权主动排除。相比较而言，赋予办案机关依职权主动排除非法证据的做法，更符合我国的诉讼实际，有利于规范刑事诉讼活动，保障公民的合法权益。
其次，启动方式上，刑事诉讼法未能明确当事人以何种方式提起非法证据排除的申请。依照“两高三部”的《非法证据排除规定》并考虑刑事诉讼实际，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。如果其书写确有困难的，应允许其口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前送交检察机关。
再次，启动要求上，立法规定当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集的证据，应当提供相关线索或材料。所谓线索，是指显示刑讯逼供等非法取证行为存在的较为具体的事实，包括非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等。所谓材料，是指显示非法取证的伤痕、伤痕照片、就诊证明、伤残证明、体检证明、同监人的证言、看守所制作的谈话笔录等。
值得注意的是，根据《最高人民法院解释》的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集的证据，原则上应当在一审开庭审理前提出，并提供相关线索或材料。如果其在第一审结束后才收集到相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的，“第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查”。司法解释并没有进一步明确第二审人民法院对此情况具体应如何处理。我们理解，从目前司法的实际情况出发，为保证刑事司法公正，应允许其在第二审程序中提出申请排除非法证据。第二审人民法院要结合相关的线索和材料、第一审阶段未提出申请的理由及其他证据情况进行审查，以决定是否启动证据收集合法性调查程序。如果申请涉及的相关证据对定罪量刑没有实质影响的，也可以不启动该调查程序。
2．初步审查
根据《最高人民法院解释》的规定，法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，人民法院应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查。可见，是否启动证据收集合法性调查程序，取决于法庭对取证合法性有无疑问。只有经审查认为存在非法取证可能的才启动调查程序；申请事由明显不成立的可以直接驳回。
3．法庭调查
根据当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据申请的具体情况，大致有以下三种处理方式：
第一，开庭审理前提出的，法庭经审查后对证据收集合法性存在疑问的，一般要启动庭前调查程序，依照《刑事诉讼法》第182条第2款的规定，召开庭前会议了解情况、听取意见。被告人到庭有利于查明取证情况的，可以通知被告人参加。控辩双方在庭前会议中可以就取证合法性问题发表意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式对证据收集的合法性加以说明。但是根据《刑事诉讼法》第58条的规定，排除该法第54条规定的“非法证据”，必须经过法庭审理。换言之，法庭不能在庭前会议中未经正式的庭审程序对非法证据排除事项作出决定。有观点据此认为，既然庭前程序不能作决定，对非法证据合法性问题毫无作为，何必再启动庭前会议？我们认为，如此理解过于机械。实际上立法禁止庭前会议对控辩双方争议的事项作出决定，并未否定对双方合意一致的事项的效力。换言之，申请方和人民检察院在庭前会议中就证据合法性问题已达成共识的事项，经法庭确认可以有约束力。具体说，人民检察院在庭前会议中认可了证据收集的合法性存在疑问，可以不将该证据作为指控犯罪的依据使用。人民检察院没有提供证明证据合法性的新证据，在庭审过程中又出示相关证据的，法庭可以不予准许；经人民检察院证明，申请方认可证据收集的合法性的，可以视为撤回排除非法证据的申请。申请方无新的线索和材料，在庭审过程中再次提出相同申请的，法庭可以驳回申请，除非申请方在庭审过程中又提出新的线索和材料。
第二，开庭审理前提出但未能在庭前程序中解决（即庭前会议中双方未达成一致认识）的，或者开庭审理后、法庭调查开始前提出的，法庭在公诉人宣读起诉书后“可以”先行调查。这是2012年《最高人民法院解释》的新规定，在2010年《非法证据排除规定》中，对于上述情况要求“应当”先行当庭调查。《最高人民法院解释》第100条还进一步规定：“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。”实际上，司法解释对证据合法性调查程序的启动阶段采取了比较灵活的处理，而不是一概要求必须先于法庭调查，这样的做法更为符合我国的刑事诉讼实际。
第三，在法庭调查开始后提出申请的，可以暂时中断法庭调查或法庭辩论活动，进行该证据合法性的调查程序；也可以在法庭调查结束前，其它证据调查结束后一并进行证据合法性的审查、调查。当然，何时启动证据合法性调查程序，法庭宜征求一下公诉人及申请方的意见，最终根据案件的具体情况确定。总体来说，先进行非法证据的调查程序是原则，但应当允许有例外。
有意见认为，为防止非法证据“污染”法官，应将非法证据隔离在法庭调查程序之外，严格遵循“证据合法性调查优先于事实调查”的原则，先行进行证据合法性调查程序。我们认为，此观点过于绝对，不完全符合中国实际。首先，我国不实行英美法系的陪审团制度，并且随着刑事案卷全部移送制度的恢复，法官要全面审查事实、证据和法律，逻辑上不存在非法证据“污染”法官的问题。其次，我国立法规定，非法证据不得作为“定案的根据”。所谓定案的根据，不仅立足于证据资格或者证据能力，更着眼于证据的证明力，这明显不同英美法系国家。后者主要从证据资格或证据能力上来排除非法证据。证据的证明力是一个具有结论性的命题，需要综合考量证据可能涉及的多种因素确定。故证据合法性调查在法庭调查程序结束前一并进行，有其现实必要性。最后，从实践看，如果不结合法庭调查程序及案件事实本身，单独地先行调查某一证据的合法性，进而决定是否将其作为“定案的根据”，个案未必能有效达成预期目的。很多时候，在法庭调查结束前，其它证据质证后一并进行证据合法性调查，并综合审查判断，实际效果会更好。
4．控方证明
《刑事诉讼法》第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”根据《最高人民法院解释》的规定，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。司法解释同时要求，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。在这里，“其他证据”，一般包括侦查人员的证言、看守所民警的证言、同监人的证言、就诊证明、体检证明、讯问录音录像、看守所制作的谈话笔录等。“说明材料”，主要指侦查机关出具的取证过程合法的办案记录、工作说明等。
需要指出的是，“讯问的录音、录像”具有特殊价值。《刑事诉讼法》第121条的规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。并且，录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”既然法律有明确要求，实践中对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，除因不可抗力等客观原因外，无法提供讯问的录音、录像的或者提供的录音、录像不完整，已被剪辑、修改的，原则上不能证明取证过程的合法性，法庭可以结合其他证明材料决定是否排除相关证据。
就立法内容看，虽然我国规定证据合法性的举证责任由控方，也就是检察机关承担，但人民检察院的证明责任相对于英美法系国家的检察官还是要轻一些。一方面，我们要求当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请时一并提供“相关线索或者证据”。
有学者认为，这意味着当事人也负担一定的证明责任。我们认为，如此理解不够准确。这实际上是规定当事人承担一定的提供证据责任，但只要提出证据引起法庭对证据收集合法性的怀疑即可，并不需要承担说服法官排除该证据的责任，当事人对证据合法性问题并无举证义务。但立法对当事人排除非法证据申请设置条件，无疑有利于检察机关进行证据合法性证明。另一方面，人民法院可以依职权对证据收集的合法性进行查明，也就分担了检察机关的证明负担。所以，在证据合法性的证明上，此次刑事诉讼法修改总体上采取举证责任倒置的做法，由人民检察院承担证明证据合法性的责任，但从客观义务的角度出发，并不禁止法官主动决定调查证据合法性或者收集有关证据材料，并且经检察机关申请或者法院依职权通知，侦查人员或有关人员应就取证合法性出庭说明情况，侦查人员或有关人员也可以主动要求出庭说明情况，这些都在一定程度上减轻了检察机关的举证责任。
值得注意的是，虽然刑事诉讼法规定了侦查人员或有关人员经检察机关申请或者法院依职权通知出庭说明情况，并不是说侦查机关承担取证合法性的举证责任。有观点认为，这意味着立法还赋予侦查机关的举证义务。我们认为，这样理解同样不够准确。从侦查人员等出庭的程序来看，他们在非法证据排除中并不是举证责任的承担者，只是作为证据的载体，对证据收集的情况加以说明，对于无法证明的不利后果，也即证据被排除的认定，还是要由检察机关承担责任。
5．法庭处理
在法庭处理上，有两方面的问题值得关注：一是法庭经过证据合法性的调查程序后如何作出结论，二是裁判文书对证据合法性问题的认定如何表述。
关于前一个问题，最高人民法院领导曾在修改后刑诉法培训讲话中指出：人民法院原则上应当当庭对证据合法性作出裁判，确定是否为应予排除的“非法证据”，进而决定是否对该证据依法进行举证、质证。如果当庭难以确认的，可以休庭进行评议、研究，休庭后必须对是否存在非法取证情形给出决定意见。检察机关和律师方面通常也希望法院这样做。但这个意见并未完全反映在配套司法解释中。《最高人民法院解释》第102条第2款规定：“人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。”司法解释仅规定“告知调查结论”，并未明确何时及如何告知结论，更没有要求必须在调查程序结束后当庭告知结论。这意味着，司法解释采取了一种比较灵活的处理方式。
从实际看，法庭经过证据合法性调查后，可能存在以下四种具体裁判情形：（1）当庭告知结论；（2）休庭评议后告知结论；（3）第二次开庭告知结论；（4）裁判文书中综合评定。
我们理解，司法解释灵活处理应有其特殊考虑。首先，如前所述，我国刑事诉讼中的非法证据排除规则针对是“定案的根据”，不仅仅是证据资格或证据能力方面，具体认定时不但要“质证”，还要“认证”，故需要考量更多的因素，证据是否排除综合全案的情况裁决为宜。
其次，证据合法性认定是一个重要、复杂的问题，按照现行的法院审判权运行机制，综合考虑各种因素后依照审判流程及程序作出处理，符合我国的刑事司法实际。
最后，一味强调对证据合法性问题当庭裁判，可能诱发司法风险。一旦法庭囿于各种客观原因不能当庭作出结论，容易引起当事人及其辩护人、诉讼代理人的不满，进而影响到法庭审理工作的正常进行。“贵阳小河案”就是典型的例子。在该案庭审中，参与辩护的多名律师提出排除非法证据申请，并坚持要求法庭先进行证据合法性调查程序，排除非法证据后方可进行后续审理工作，该诉求遭法庭拒绝后，辩护律师抗议并退出庭审。该案经媒体报道、炒作后几乎酿成一个法治事件。所以，对证据合法性问题采取灵活的裁判方式，既不违背法律规定，且较为稳妥可行。当然，对有些证据经过合法性调查后，能够及时作出结论的，则法庭应尽量当庭裁决。
有学者担心：如果法庭对证据合法性问题不及时告知结论，会不会影响到法庭调查程序以及控辩双方发表意见？我们理解：对证据合法与否先不做结论的处理可能会制约法庭调查及法庭辩论，但总体上问题不大。因为，我国的刑事审判实行全面审查原则，法庭对移送过来的案件事实、证据及相关法律适用问题坚持全面审查，综合判断，是否先行排除非法证据，并不必然影响法庭对全部案情的把握。从实际看，即便法庭未及时对证据合法性问题作出裁判，当事人及其辩护人、诉讼代理人仍然可以基于其非法证据的主张，发表相关辩护意见；相应地，公诉人亦可基于其合法证据的主张提出控诉意见，在双方充分发表意见的基础上由法庭依法进行综合性的审查、判断即可。
关于后一个问题，总的把握原则是，控辩审三方认识一致的可以不在裁判文书中表述，控辩双方意见不一致或者法庭有不同认识的，则需要详加阐述。
具体说，第一，如果当事人及其辩护人、诉讼代理人的排除非法证据申请经调查成立，检察机关主动撤回该证据，法庭亦予以认可，就等于控诉方没有提出该证据，裁判文书中不需要表述此情形；第二，检察机关能够证明取证的合法性，当事人及其辩护人、诉讼代理人予以认可，等于其撤回了非法证据排除申请，法庭对此亦予同意，裁判文书也可以不表述；第三，检察机关能够证明取证合法性，法庭经调查予以采信，而被告人及其辩护人、诉讼代理人坚持认为存在非法取证情形，则需要在裁判文中阐述调查过程及采信的具体理由；第四，检察机关不能证明取证合法性，不能排除存在非法取证情形，且不同意撤回该指控证据的，裁判文书要排除相关证据并详细说明理由。
六、余论：《非法排除证据规定》的效力
2010年，最高人民法院会同最高人民检察、公安部等部门联合制定了《非法证据排除规定》，从实体与程序两方面具体构建了中国的非法证据排除规则。2012年修改刑事诉讼法及配套司法解释，全面吸收了该文件的主要内容及精神。但在一些方面看又有所调整，比如非法证据排除的适用范围（限于控方证据），对非法物证、书证“影响司法公正”的排除标准（增设“严重”的程度限定），对证据收集合法性不再要求必须先行当庭调查等等。
由此带来一个疑问：刑事诉讼法修改施行后，《非法排除证据规定》还能不能继续参照适用？特别是“两高”在《人民检察院刑事诉讼规则》和《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中又都分别对证据问题作了新的解释性规定，且没有明确宣布废止《非法排除证据规定》的情况下，如何把握其效力？
我们理解，从法律的位阶、时效以及相关规定内容来看，《非法证据排除规定》与修改后的刑事诉讼法的关系，可以概括为以下三点：第一，两者规定都一致的部分，应当以修改后的刑事诉讼法及配套司法解释的规定为依据。第二，《非法证据排除规定》与修改后的刑事诉讼法中关于非法证据排除规定不一致的部分是无效的，应当以修改后的刑事诉讼法及配套司法解释为依据。第三，《非法证据排除规定》中有规定但修改后的刑事诉讼法及配套司法解释未涉及到，该规定仍可以继续适用。只要它和新的法律规定精神、原则不抵触、不矛盾，就应当是有效的。
[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《》（上册），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第193页以下。
“连续提讯”或“疲劳审讯”是否属于“刑讯逼供等非法方法”，在以前较有争议。修改后的《刑事诉讼法》第117条明确要求“讯问应当保证嫌疑人必要的休息时间”。从实际看，连续、疲劳审讯的情况在一些地方仍较为普遍。连续、长时间的讯问，不给饮食、不让休息，客观上确实会导致犯罪嫌疑人、被告人肉体或精神上的剧烈痛苦。当然，这方面存在一个司法裁量的问题。我们理解，“连续讯问”或“疲劳提讯”，只要达到足以迫使犯罪嫌疑人、被告人违背其意愿供述，其非法性和对犯罪嫌疑人、被告人的强迫程度，已与讯逼供相当了，就应属于“刑讯逼供等非法方法”。
429 U．S．492，495（1977）．
Irina Khasin，Honesty is the Best Policy：A Case for the Limitation ofDeceptive Police Interrogation Practices in the U．S．，42 Vand．J．Transnat'l L．1029，2009，pp．1037—1042。
说刑品案 专注刑事
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